فصل: باب المهر

باب المهر

لما فرغ من بيان ركن النكاح وشرطه شرع في بيان حكمه، وهو المهر فإن مهر المثل بالعقد، فكان حكما كذا في العناية، واعترضه في السعدية بأن المسمى من أحكامه أيضا وأجاب في النهر بأنه إنما خص مهر المثل لأن حكم الشيء هو أثره الثابت به والواجب بالعقد إنما هو مهر المثل، ولذا قالوا إنه الموجب الأصلي في باب النكاح وأما المسمى، فإنما قام مقامه للتراضي به ثم عرف المهر في العناية بأنه اسم للمال الذي يجب في عقد النكاح على الزوج في مقابلة البضع إما بالتسمية أو بالعقد، واعترض بعدم شموله للواجب بالوطء بشبهة ومن ثم عرفه بعضهم بأنه اسم لما تستحقه المرأة بعقد النكاح أو الوطء وأجاب في النهر بأن المعروف مهر هو حكم النكاح بالعقد تأمل ‏(‏قوله ومن أسمائه إلخ‏)‏ أفاد أن له أسماء غيرها كالأجر والعلائق والحباء قال في النهر وقد جمعها بعضهم في قوله‏:‏ صداق ومهر نحلة وفريضة حباء وأجر ثم عقر علائق لكنه لم يذكر العطية والصدقة ‏(‏قوله وفي استيلاد من الجوهرة‏)‏ أي في باب الاستيلاد من الجوهرة نقلا عن الإمام السرخسي ‏(‏قوله في الحرائر مهر المثل‏)‏ سيأتي تفسيره وتفصيله ‏(‏قوله وفي الإماء إلخ‏)‏ أي عشر قيمة الأمة إن كانت بكرا ونصف عشر قيمتها إن كانت ثيبا والظاهر أنه يشترط عدم نقصان العشر أو نصفه عن عشرة دراهم فإن نقص وجب تكميله إلى العشرة لأن المهر لا ينقص عن عشرة، سواء كان مهر المثل أو مسمى ح قلت‏:‏ وقال في القبض بعد نقله ما ذكره الشارح عن بعض المحققين، وقيل في الجواري ينظر إلى مثل تلك الجارية جمالا ومولى بكم تتزوج فيعتبر بذلك وهو المختار‏.‏ ا هـ‏.‏ والظاهر أن هذا هو المراد من قوله الآتي عند ذكر مهر المثل أن مهر الأمة بقدر الرغبة فيها، وفي باب نكاح الرقيق من الفتح العقر هو مهر مثلها في الجمال أي ما يرغب به في مثلها جمالا فقط‏.‏ وأما ما قيل ما يستأجر به مثلها للزنى لو جاز فليس معناه بل العادة أن ما يعطى لذلك أقل مما يعطى مهرا لأن الثاني للبقاء بخلاف الأول‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله لحديث البيهقي وغيره‏)‏ رواه البيهقي بسند ضعيف رواه ابن أبي حاتم وقال الحافظ ابن حجر‏:‏ إنه بهذا الإسناد حسن كما في فتح القدير في باب الكفاءة ‏(‏قوله ورواية الأقل إلخ‏)‏ أي ما يدل بحسب الظاهر من الأحاديث المروية على مجاز التقدير بأقل على عشرة وكلها مضعفة إلا حديث‏:‏ «التمس ولو خاتما من حديد» يجب حملها على أنه المعجل، وذلك لأن العادة عندهم تعجيل بعض المهر قبل الدخول حتى ذهب بعض العلماء إلى أنه لا يدخل بها حتى يقدم شيئا لها تمسكا ‏{‏بمنعه صلى الله عليه وسلم عليا أن يدخل بفاطمة رضي الله عنها حتى يعطيها شيئا فقال يا رسول الله ليس لي شيء فقال أعطها درعك فأعطاها درعه» رواه أبو داود والنسائي، ومعلوم أن الصداق كان أربعمائة درهم وهي فضة، لكن المختار الجواز قبله لما روت «عائشة رضي الله تعالى عنها قالت أمرني رسول الله صلى الله عليه وسلم أن أدخل امرأة على زوجها قبل أن يعطيها شيئا» رواه أبو داود فيحمل المنع المذكور على الندب؛ أي ندب تقديم شيء إدخالا للمسرة عليها تألفا لقلبها وإذا كان ذلك معهودا وجب حمل ما خالف ما رويناه عليه جمعا بين الأحاديث‏.‏ وهذا وإن قيل إنه خلاف الظاهر في حديث‏:‏ «التمس ولو خاتما من حديد» لكن يجب المصير إليه لأنه قال فيه بعده زوجتكها بما معك من القرآن، فإن حمل على تعليمه إياها ما معه أو نفي المهر بالكلية عارض كتاب الله تعالى وهو قوله تعالى‏:‏ ‏{‏أن تبتغوا بأموالكم‏}‏ فقيد الإحلال بالابتغاء بالمال، فوجب كون الخبر غير مخالف له وإلا لم يقبل لأنه خبر واحد، وهو لا ينسخ القطعي في الدلالة وتمام ذلك مبسوط في الفتح ‏(‏قوله فضة‏)‏ تمييز منصوب أو مجرور فدراهم تمييز لعشرة وفضة تمييز لدرهم على أن المراد بها آلة الوزن ‏(‏قوله وزن‏)‏ بالرفع صفة عشرة وبالنصب حال على تقدير ذات وزن ط ‏(‏لدراهم سبعة مثاقيل‏)‏ هو أن يكون كل درهم أربعة عشر قيراطا شرنبلالية ‏(‏قوله مضروبة كانت أو لا‏)‏ فلو سمى عشرة تبرا أو عرضا قيمته عشرة تبرا لا مضروبة صح، وإنما تشترط المصكوكة في نصاب السرقة للقطع تقليلا لوجود الحد بحر ‏(‏قوله ولو دينا‏)‏ أي في ذمتها أو في ذمة غيرها أما الأول فظاهر، وأما الثاني فكما لو تزوجها على عشرة له على زيد فإنه يصح وتأخذها من أيهما شاءت فإن اتبعت المديون أجبر الزوج على أن يوكلها بالقبض منه كما في النهر‏:‏ أي لئلا يلزم تمليك الدين من غير من عليه الدين‏.‏ ا هـ‏.‏ ح لكن إذا أضيف النكاح إلى دراهم في ذمتها تعلق بالعين لا بالمثل بخلاف ما إذا كان في ذمة غيرها فإنه يتعلق بالمثل لئلا يكون تمليك الدين من غير من عليه الدين وبيان ذلك في الذخيرة ‏(‏قوله أو عرضا‏)‏ وكذا لو منفعة كسكنى داره، وركوب دابته وزراعة أرضه حيث علمت المدة كما في الهندية‏.‏ قلت‏:‏ ولا بد من كونها مما يستحق المال بمقابلتها ليخرج ما يأتي من عدم صحة التسمية في خدمة الزوج الحر لها وتعليم القرآن ‏(‏قوله قيمته عشرة وقت العقد‏)‏ أي وإن صارت يوم التسليم ثمانية، فليس لها إلا هو ولو كان على عكسه لها العرض المسمى ودرهمان، ولا فرق في ذلك بين الثوب والمكيل والموزون لأن ما جعل مهرا لم يتغير في نفسه وإنما التغير في رغبات الناس بحر عن البدائع ‏(‏قوله أما في ضمانها إلخ‏)‏‏:‏ يعني أما الحكم في ضمانها إلخ، وذلك كما لو تزوجها على ثوب وقيمته عشرة فقبضه وقيمته عشرون، وطلقها قبل الدخول والثوب مستهلك ردت عشرة لأنه إنما دخل في ضمانها بالقبض فتعتبر قيمته يوم القبض بحر عن المحيط‏.‏ والهلاك كالاستهلاك لأنها إذا لم تؤاخذ بما زاد في قيمته بعد القبض في الاستهلاك، ففي الهلاك بالأولى، وأفاد أنه لو قائما تعتبر قيمته يوم الطلاق لا يوم القبض وأنه ليس له أخذه منها ليعطيها نصف قيمته، بل إن كان مما لا يتغيب بالقسمة كمكيل وموزون أخذ نصفه، وإلا بقي مشتركا بعد القضاء أو الرضا لما سيأتي من أنه لو كان مسلما لها لم يبطل ملكها، ويتوقف عوده، إلى ملكه على القضاء أو الرضا حتى ينفذ تصرفها فيه قبل ذلك لا تصرفه كذا أفاده السيد محمد أبو السعود، وأفاد أيضا أنها لو أرادت أن تعطيه نصف قيمته فالظاهر أنه يجبر على القبول‏.‏ قلت‏:‏ وفيه نظر لأنه قبل القضاء أو الرضا لا وجه لإجباره لأن له ترك المطالبة بالكلية وكذا بعده إذا صار مشتركا لا وجه لإجباره على قبول قيمة حصته فافهم ‏(‏قوله وتجب العشرة إن سماها إلخ‏)‏ هذا إن لم تكسد الدراهم المسماة، فلو كسدت وصار النقد غيرها فعليه قيمتها يوم كسدت على المختار بخلاف البيع حيث يبطل بكساد الثمن فتح ‏(‏قوله ويجب الأكثر‏)‏ أي بالغا ما بلغ فالتقدير بالعشرة لمنع النقصان ‏(‏قوله ويتأكد‏)‏ أي الواجب من العشرة لو الأكثر وأفاد أن المهر وجب بنفس العقد لكن مع احتمال سقوطه بردتها أو تقبيلها ابنه أو تنصفه بطلاقها قبل الدخول، وإنما يتأكد لزوم تمامه بالوطء ونحوه ظهر أن ما في الدرر من أن قوله عند وطء متعلق بالوجوب غير مسلم كما أفاده في الشرنبلالية‏:‏ قال في البدائع‏:‏ وإذا تأكد المهر بما ذكر لا يسقط بعد ذلك، وإن كانت الفرقة من قبلها لأن البدل بعد تأكده لا يحتمل السقوط إلا بالإبراء كالثمن إذا تأكد بقبض المبيع‏.‏ ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله صحت‏)‏ احتراز عن الخلوة الفاسدة كما سيأتي بيانها ‏(‏قوله على الزوج‏)‏ متعلق بقوله وطء أو خلوة على التنازع لا بقوله صحت حتى يرد أن شروط الصحة ليست من جانبه فقط فافهم‏.‏ ‏(‏قوله أو تزوج ثانيا‏)‏ هذا مؤكد رابع زاده في البحر بحثا بقوله‏:‏ وينبغي أن لا يزاد رابع، وهو وجوب العدة عليها منه فيما لو طلقها بائنا بعد الدخول، ثم تزوجها في العدة وجب كمال المهر الثاني بدون الخلوة والدخول لأن وجوب العدة عليها فوق الخلوة ا هـ‏.‏ وأقره في النهر وفيه بحث فإنه يمكن إدخاله فيما قبله، وهو الوطء لما سيأتي في باب العدة من أنه في هذه الصورة يجب عليه مهر تام، وعليها عدة مبتدأة لأنها مقبوضة في يده بالوطء الأول لبقاء أثره وهو العدة، وهذه إحدى المسائل العشرة المبينة على أن الدخول في النكاح الأول دخول في الثاني ‏(‏قوله أو إزالة بكارتها إلخ‏)‏ هذا مؤكد خامس زاده في البحر أيضا حيث قال‏:‏ وينبغي أن يزاد خامس، وهو ما لو أزال بكارتها بحجر ونحوه فإن لها كمال المهر كما صرحوا به بخلاف ما إذا أزالها بدفعه فإنه يجب النصف لو طلقها قبل الدخول ولو دفعها أجنبي فزالت بكارتها وطلقت قبل الدخول وجب نصف المسمى على الزوج، وعلى الأجنبي نصف صداق مثلها‏.‏ ا هـ‏.‏ وأقره في النهر أيضا وفيه بحث أيضا فإن الذي يظهر لي دخول هذا فيما قبله، وهو الخلوة لأن العادة أن إزالة البكارة بحجر ونحوه كإصبع إنما تكون في الخلوة، فلذا وجب كل المهر، بخلاف إزالتها بدفعة، فإن المراد حصولها في غير خلوة، ثم رأيت ما يفيد ذلك في جنايات الفتاوى الهندية عن المحيط حيث قال‏:‏ ولو دفع امرأته ولم يدخل بها فذهبت عذرتها، ثم طلقها فعليه نصف المهر ولو دفع امرأة الغير وذهبت عذرتها ثم تزوجها ودخل وجب لها مهران ا هـ‏.‏ أي مهر بالدخول بحكم النكاح ومهر بإزالة العذرة بالدفع كما في جنايات الخانية فقوله‏:‏ ولو دفع امرأته ولم يدخل بها ذكر مثله في جنايات الخانية، ومثله في الفتح هنا وهو صريح فيما قلناه في مسألة الدفع ومشير إلى أن مسألة الحجر في الخلوة إذ لا يظهر الفرق بين مجرد إزالتها بحجر أو دفعة ويدل عليه أن المفاد من إيجاب نصف المهر في مسألة الدفع أن الزوج لا ضمان عليه في إزالة بكارة الزوجية بأي سبب كان لأن وجوب نصف المهر عليه إنما هو بحكم الطلاق قبل الدخول وإلا لوجب عليه مهر آخر لإزالتها بالدفع كما في مسألة امرأة الغير‏.‏ وبه علم أن لزوم كمال المهر فيما لو أزالها بحجر إنما هو بحكم الطلاق بعد الخلوة لا بسبب إزالتها بالحجر، وإلا لكان الواجب عليه مهرين حتى لو كان قد ضربها بحجر بدون خلوة فأزال بكارتها لا يلزمه شيء لإزالة البكارة فإذا طلقها قبل الخلوة أيضا فعليه نصف المهر بحكم الطلاق كما في مسألة الدفع‏.‏ ويدل أيضا على ما قلنا من عدم الفرق بين إزالتها بحجر أو دفع أنه صرح في الخانية بأنه لو دفع بكرا أجنبية صغيرة أو كبيرة فذهبت عذرتها لزمه المهر وذكر مثله فيما لو أزالها بحجر أو نحوه، فلم يفرق بين الدفع والحجر في الأجنبية، فعلم أن الفرق بينهما في الزوجة من حيث الخلوة وعدمها إذ لا شيء على الزوج في مجرد إزالتها بالدفع لملكه ذلك بالعقد فلا وجه لضمانه به بخلاف الأجنبي وحيث لم يلزمه شيء بمجرد الدفع لا يلزمه شيء أيضا بمجرد إزالتها بالحجر ونحوه إذ لا فرق بين آلة وآلة في هذه الإزالة فالدفع غير قيد‏.‏ ثم رأيت في جنايات أحكام الصغار صرح بأن الزوج لو أزال عذرتها بالأصبع لا يضمن ويعزر‏.‏ ا هـ‏.‏ ومقتضاه أنه مكروه فقط، وهل تنتفي الكراهة بسبب العجز عن الوصول إليها بكرا‏؟‏ الظاهر لا فإنه يكون عنينا بذلك، ويكون لها حق التفريق، ولو جاز ذلك لما ثبتت عنته بذلك العجز والله أعلم فافهم‏.‏ ‏(‏قوله فعلى الأجنبي أيضا‏)‏ أي كما أن على الزوج نصف المسمى كما مر عن البحر ‏(‏قوله إن طلقت‏)‏ أي طلقها زوجها ‏(‏قوله نهر بحثا‏)‏ راجع إلى قوله وإلا فكله وذلك حيث قال‏:‏ وفي جامع الفصولين تدافعت جارية مع أخرى فزالت بكارتها وجب عليها مهر المثل‏.‏ ا هـ‏.‏ وهو بإطلاقه يعلم ما لو كانت المدفوعة متزوجة فيستفاد منه وجوبه على الأجنبي كاملا فيما إذا لم يطلقها الزوج قبل الدخول فتدبر‏.‏ه انتهى كلام النهر وفيه‏:‏ أن عبارة جامع الفصولين تدل على وجوب كمال مهر المثل مطلقا من غير تفصيل بين ما إذا طلقها قبل الدخول أو لم يطلقها كما لا يخفى، وحينئذ يعارض إيجابهم نصف مهر المثل على الأجنبي فيما إذا طلقها الزوج قبل الدخول ا هـ‏.‏ ح‏.‏ وما في جامع الفصولين هو المذكور في الخانية والبزازية وغيرهما، وهو الوجه لما علمت من أن إزالة البكارة من أجنبي غير الزوج توجب مهر المثل على المزيل، سواء كانت بدفع أو حجر، وذلك لا ينافي وجوب نصف المسمى على الزوج بطلاقها قبل الدخول، لاختلاف السبب فإن سبب إيجاب المهر كاملا على الدافع الجناية وسبب إيجاب النصف على الزوج الطلاق، ولو كان ما وجب على الزوج منقصا للجناية، حتى أوجب النصف على الجاني لزم أن لا يجب على الجاني شيء إذا طلقها الزوج بعد الخلوة الصحيحة لوجوب المهر كاملا على الزوج‏.‏ هذا، وفي المنح عن جواهر الفتاوى‏:‏ ولو افتض مجنون بكارة امرأة بإصبع، فقد أشار في المبسوط والجامع الصغير إذا افتضها كرها بإصبع أو حجر أو آلة مخصوصة حتى أفضاها فعليه المهر، ولكن مشايخنا يذكرون أن هذا وقع سهوا، فلا يجب إلا بالآلة الموضوعة لقضاء الشهوة والوطء ويجب الأرش في ماله‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وهذا مشكل فإن الافتضاض إزالة البكارة، والإفضاء خلط مسلكي البول والغائط والمشهور في الكتب المعتمدة المتداولة أن موجب الأول مهر المثل، ولو بغير آلة الوطء كما علمته مما قدمناه، وموجب الثاني الدية كاملة إن لم تستمسك البول وإلا فثلثها لأنها جراحة جائفة، وهذا لو من أجنبي، فلو من الزوج لم يجب في الأول ضمان كما مر، وكذا في الثاني عندهما خلافا لأبي يوسف حيث جعل الزوج فيه كأجنبي، واعتمده ابن وهبان لتصريحهم بأن الواجب في سلس البول الدية ورده الشرنبلالي في شرح الوهبانية، بأن هذا في غير الزوج، وأطال في ذلك والله تعالى أعلم‏.‏

‏(‏قوله ويجب نصفه‏)‏ أي نصف المهر المذكور، وهو العشرة إن سماها أو دونها أو الأكثر منها إن سماه، والمتبادر التسمية وقت العقد، فخرج ما فرض أو زيد بعد العقد فإنه لا ينصف كالمتعة كما سيأتي‏.‏ وفي البدائع ولو شرط مع المسمى ما ليس بمال بأن تزوجها على ألف درهم وعلى أن يطلق امرأته الأخرى أو على أن لا يخرجها من بلدها ثم طلقها قبل الدخول، فلها نصف المسمى، وسقط الشرط لأنه إذا لم يف به يجب تمام مهر المثل ومهر المثل لا يثبت بالطلاق قبل الدخول، فسقط اعتباره فلم يبق إلا المسمى فيتنصف، وكذلك إن شرط مع المسمى شيئا مجهولا كأن يهدي لها هدية، ثم طلقها قبل الدخول فلها نصف المسمى لأنه إذا لم يف بالهدية يجب مهر المثل ولا مدخل لمهر المثل في الطلاق قبل الدخول فيسقط اعتبار هذا الشرط، وكما لو تزوجها على ألف أو على ألفين حتى وجب مهر المثل انتهى ‏(‏قوله بطلاق‏)‏ الباء للمصاحبة لا للسببية لما مر من أن الوجوب بالعقد أفاده في الشرنبلالية، ولو قال بكل فرقة من قبله لشمل مثل ردته وزناه وتقبيله ومعانقته لأم امرأته وبنتها قبل الخلوة قهستاني عن النظم ‏(‏قوله قبل وطء أو خلوة‏)‏ هو معنى قول الكنز قبل الدخول، فإن الدخول يشمل الخلوة أيضا لأنها دخول حكما كما في البحر عن المجتبى وسيأتي متنا أن القول لها لو ادعت الدخول وأنكره لأنها تنكر سقوط النصف ‏(‏قوله فلو كان نكحها إلخ‏)‏ تفريع على قوله ويجب نصفه الشامل للعشر فيما لو سمى ما دونها كما قررناه فافهم‏.‏ ‏(‏قوله ودرهمان ونصف‏)‏ لأنه لما سمى ما قيمته دون العشرة لزم خمسة أخرى تكملة العشرة لما طلقها قبل الدخول كان لها نصف المسمى ونصف التكملة ‏(‏قوله وعاد النصف ملك الزوج‏)‏ أي ولو كان تبرع به عنه آخر، وإذا كانت الفرقة قبل الدخول من قبلها عاد إليه الكل‏:‏ قال في البحر عن القنية‏:‏ لو تبرع بالمهر عن الزوج ثم طلقها قبل الدخول، أو جاءت الفرقة من قبلها يعود نصف المهر في الأول والكل في الثاني إلى ملك الزوج، بخلاف المتبرع بقضاء الدين إذا ارتفع السبب يعود إلى ملك القاضي إن كان بغير أمره ‏(‏قوله بمجرد الطلاق‏)‏ أي بالطلاق المجرد عن القضاء والرضا ‏(‏قوله إذا لم يكن مسلما لها‏)‏ وكذا إذا كان دينا لم تقبضه، فإنه يسقط نصف المسمى بالطلاق، ويبقى النصف كما في البدائع ‏(‏قوله بل توقف عوده‏)‏ أي عود النصف إلى ملكه لأن العقد وإن انفسخ بالطلاق فقد بقي القبض بالتسليط الحاصل بالعقد، وأنه من أسباب الملك فلا يزول الملك إلا بالفسخ من القاضي لأنه فسخ لسبب الملك أو بتسليمها لأنه نقض للقبض حقيقة بدائع ‏(‏قوله عبد المهر‏)‏ مفعول لعتق والمراد نصفه وكذا كله بالأولى إذ لا حق له في النصف الآخر ‏(‏قوله بعد طلاقها قبله‏)‏ الظرفان متعلقان بعتق ‏(‏قوله ونحوه‏)‏ المراد به الرضا‏.‏ ا هـ‏.‏ ح ‏(‏قوله لعدم ملكه قبله‏)‏ أي قبل القضاء ونحوه، حتى لو قضى القاضي بعد العتق بالنصف له لا ينفذ ذلك العتق لأنه عتق سبق ملكه كالمقبوض بشراء فاسد إذا أعتقه البائع، ثم رد عليه لا ينفذ ذلك العتق الذي كان قبل الرد فتح‏.‏ ‏(‏قوله ونفذ تصرف المرأة‏)‏ من جملة المفرع على قوله بل توقف إلخ ط، وشمل التصرف العتق والبيع والهبة وقوله قبله أي قبل القضاء ونحوه ‏(‏قوله وعليها نصف قيمة الأصل إلخ‏)‏ لأنه إذا نفذ تصرفها فقد تعذر عليها رد النصف بعد وجوبه فتضمن نصف قيمته للزوج يوم قبضت بحر‏:‏ أي لأنه بالقبض دخل في ضمانها ‏(‏قوله لأن زيادة المهر‏)‏ تعليل لما استفيد من التقييد بالأصل، وهو أن المهر لو زاد بعد القبض لا تضمن الزيادة، لكن في المسألة تفصيل لأن الزيادة في المهر إما متصلة متولدة من الأصل كسمن الجارية وجمالها وإثمار الشجر أو غير متولدة كصبغ الثوب والبناء في الدار أو منفصلة متولدة كالولد والثمر إذا جذ أو غير متولدة كالكسب والغلة وكل إما أن يكون قبل القبض فيتنصف إلا الغير المتولدة بقسميها أو بعده فلا يتنصف، فالأقسام ثمانية كما في النهر وغيره، والحاصل أن الزيادة لا تنتصف بل تسلم للزوجة إذا حدثت بعد القبض مطلقا أو قبله إن كانت غير متولدة متصلة ومنفصلة فكان الأولى للشارح أن يقول لأن الزيادة المتولدة قبل القبض تتنصف دون غيرها ثم اعلم أن هذا كله هذا إذا حدثت الزيادة قبل الطلاق، فلو بعده، فإن كانت قبل القبض تنصفت كالأصل وإن بعد القبض‏.‏ فإن كان بعد القضاء للزوج بالنصف فكذلك، وإلا فالمهر في يدها كالمقبوض بعقد فاسد لأنه فسد ملكها النصف بالطلاق كما في البدائع، وبقي مسائل نقصان المهر، وهي خمس وعشرون صورة مذكورة في البحر والنهر ‏(‏قوله قبل القبض‏)‏ ظرف لقوله تتنصف، والواقع في النهر وغيره جعله ظرفا للزيادة، فإن المؤدى واحد ط قلت‏:‏ ويصح جعل الظرف متعلقا بمحذوف حال من زيادة فتتحد العبارتان

مطلب‏:‏ نكاح الشغار

‏(‏قوله في الشغار‏)‏ بكسر الشين مصدر شاغر ا هـ‏.‏ ح ‏(‏قوله هو أن يزوجه إلخ‏)‏ قال في النهر‏:‏ وهو أن يشاغر الرجل‏:‏ أي يزوجه حريمته على أن يزوجه الآخر حريمته ولا مهر إلا هذا، كذا في المغرب‏:‏ أي على أن يكون بضع كل صداقا عن الآخر، وهذا المقيد لا بد منه في مسمى الشغار، حتى لو لم يقل ذلك ولا معناه بل قال زوجتك بنتي على أن تزوجني بنتك فقبل أو على أن يكون بضع بنتي صداقا لبنتك فلم يقبل الآخر بل زوجه بنته ولم يجعلها صداقا لم يكن شغارا بل نكاحا صحيحا اتفاقا وإن وجب مهر المثل في الكل، لما أنه سمى ما لا يصلح صداقا، وأصل الشغور‏:‏ الخلو، يقال بلدة شاغرة إذا خلت عن السكان، والمراد هنا الخلو عن المهر لأنهما بهذا الشرط كأنهما أخليا البضع عنه نهر ‏(‏قوله معاوضة بالعقدين‏)‏ المراد بالعقد المعقود عليه وهو البضع كما في الحواشي السعدية‏:‏ أي على أن يكون كل بضع عوض الآخر مع القبول من العاقد الآخر كما يشير إليه لفظ المفاعلة، فاحترز عما إذا لم يصرح بكون كل بضع عوض البضع للآخر أو صرح به أحدهما وقال الآخر زوجتك بنتي كما مر ‏(‏قوله وهو منهي عنه لخلوه عن المهر إلخ‏)‏ جواب عما أورده الشافعي من حديث الكتب الستة مرفوعا من النهي عن نكاح الشغار والنهي يقتضي فساد المنهي عنه، والجواب أن متعلق النهي مسمى الشغار المأخوذ في مفهومه خلوه عن المهر وكون البضع صداقا، ونحن قائلون بنفي هذه الماهية وما يصدق عليها شرعا، فلا نثبت النكاح كذلك بل نبطله، فيبقى نكاحا مسمى فيه ما لا يصلح مهرا فينعقد موجبا لمهر المثل كالمسمى فيه خمر أو خنزير فما هو متعلق النهي لم نثبته، وما أثبتناه لم يتعلق به بل اقتضت العمومات صحته، وتمامه في الفتح زاد الزيلعي‏:‏ أو هو أي النهي محمول على الكراهة ا هـ‏.‏ أي والكراهة لا توجب الفساد‏.‏ وحاصله أنه مع إيجاب مهر المثل لم يبق شغارا حقيقة، وإن سلم فالنهي على معنى الكراهة، فيكون الشرع أوجب فيه أمرين الكراهة ومهر المثل، فالأول مأخوذ من النهي، والثاني من الأدلة الدالة على أن ما سمي فيه ما لا يصلح مهرا ينعقد موجبا لمهر المثل، وهذا الثاني دليل على حمل النهي على الكراهة دون الفساد، وبهذا التقرير اندفع ما أورد من أن حمله على الكراهة يقتضي أن الشغار الآن غير منهي عنه لإيجابنا فيه مهر المثل‏.‏ ووجه الدفع أنه إذا حمل النهي على معنى الفساد فكونه غير منهي الآن‏.‏ أي بعد إيجاب مهر المثل مسلم وإن حمل على معنى الكراهة فالنهي باق فافهم

قوله وفي خدمة زوج حر‏)‏ أي يجب مهر المثل عندهما في جعله المهر خدمته إياها سنة‏.‏ وقال محمد‏:‏ لها قيمة الخدمة، قيد بالخدمة لأنه لو تزوجها على سكنى داره أو ركوب دابته أو الحمل عليها أو على أن تزرع أرضه ونحو ذلك من منافع الأعيان مدة معلومة صحت التسمية لأن هذه المنافع مال أو ألحقت به للحاجة نهر عن البدائع‏.‏ واحترز بالحر عن العبد كما يأتي في قوله ولها خدمته لو عبدا، وزاد قوله أو أمة لقول النهر إن الظاهر من كلامهم أنه لا فرق بينها وبين الحرة، بل التنافي المعلل به أقوى في الأمة منه في الحرة ‏(‏قوله سنة‏)‏ إنما ذكره لتوهم صحة التسمية بتعيين المدة، فإذا لم تصح في المعينة ففي المجهولة بالأولى ط ‏(‏قوله لأن فيه قلب الموضوع‏)‏ لأن موضوع الزوجية أن تكون هي خادمة لا بالعكس فإنه حرام لما فيه من الإهانة والإذلال كما يأتي، فقد سمى ما لا يصلح مهرا فصح العقد ووجب مهر المثل‏.‏ قال في النهر‏:‏ واختلفت الروايات في رعي غنمها وزراعة أرضها لتردد في تمحضها خدمة وعدمه، فعلى رواية الأصل والجامع لا يجوز وهو الأصح وروى ابن سماعة‏.‏ أنه يجوز، ألا ترى أن الابن لو استأجر أباه للخدمة لا يجوز، ولو استأجره للرعي والزراعة يصح هذا في الدراية وهذا شاهد قوي، ومن هنا قال المصنف في كافيه بعد ذكر رواية الأصل الصواب أن يسلم لها إجماعا‏.‏ ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله كذا قالوا‏)‏ الأولى إسقاطه لأن عادتهم في مثل هذه العبارة تضعيف القول والتبري عنه، وهو غير مراد هنا تأمل ‏(‏قوله ومفاده إلخ‏)‏ البحث لصاحب النهر‏.‏ قال الرحمتي‏:‏ والظاهر أن وليها يضمن لها حينئذ قيمة الخدمة، بخلاف سيدها لأنه المستحق لمهر أمته‏.‏ والظاهر هنا الاتفاق على صحة التزويج بخلاف خدمته لها‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ لكن في البحر عن الظهيرية‏:‏ لو تزوجها على أن يهب لأبيها ألف درهم لها مهر المثل وهب له أو لا، فإن وهب كان له أن يرجع في هبته‏.‏ ا هـ‏.‏ ومقتضاه وجوب مهر المثل في خدمة وليها وعدم لزوم الخدمة، وكذا في مثل قصة شعيب عليه السلام، ولو فعل الزوج ما سمى ينبغي أن يجب له أجر المثل على وليها؛ كما قالوا فيما لو قال له اعمل معي في كرمي لأزوجك ابنتي فعمل ولم يزوجه له أجر المثل تأمل ‏(‏قوله كقصة شعيب‏)‏ فإنه زوج موسى عليهما السلام بنته على أن يرعى له غنمه ثماني سنين، وقد قصه الله تعالى علينا بلا إنكار، فكان شرعا لنا وقد استدل بهذه القصة على ترجيح ما مر من رواية الجواز في رعي غنمها ورده في الفتح بأنه إنما يلزم لو كانت الغنم ملك البنت دون شعيب، وهو منتف ا هـ‏.‏ وتبعه في البحر‏.‏ ومفاده على صحة الاستدلال بها على الجواز في رعي غنم الأب ‏(‏قوله على خدمة عبده‏)‏ أي عبد الزوج أي خدمة عبده إياها، فالمصدر مضاف لفاعله وكذا ما بعده ‏(‏قوله أو حر آخر برضاه‏)‏ في الغاية عن المحيط‏:‏ لو تزوجها على خدمة حر آخر فالصحيح صحته وترجع على الزوج بقيمة خدمته‏.‏ ا هـ‏.‏ قال في الفتح‏:‏ وهذا يشير إلى أنه لا يخدمها، فإما لأنه أجنبي لا يؤمن، الانكشاف عليه مع مخالطته للخدمة، وإما أن يكون مراده إذا كان بغير أمر ذلك الحر، ثم قال بعد كلام ويجب أن ينظر، فإن لم يكن بأمره ولم يجزه وجب قيمة الخدمة، وإن بأمره فإن كانت خدمة معينة تستدعي مخالطة لا يؤمن معها الانكشاف والفتنة وجب أن تمنع وتعطي هي قيمتها، أو لا تستدعي ذلك وجب تسليمها وإن كانت غير معينة بل تزوجها على منافع ذلك الحر حتى تصير أحق بها لأنه أجير واحد فإن صرفته في الأول فكالأول أو في الثاني فكالثاني ا هـ‏.‏ أي إن صرفته واستخدمه في النوع الأول وهو ما يستدعي المخالطة فكالأول من المنع وإعطاء قيمة الخدمة وإن استخدمته بما لا يستدعي ذلك فحكمه كالثاني من وجوب تسليم الخدمة

‏(‏قوله وفي تعليم القرآن‏)‏ أي يجب مهر المثل فيما لو تزوجها على أن يعلمها القرآن أو نحوه من الطاعات لأن المسمى ليس بمال بدائع أي لعدم صحة الاستئجار عليها عند أئمتنا الثلاثة ‏(‏قوله وباء «زوجتك بما معك»‏)‏ أي الوارد في حديث سعد الساعدي من قوله صلى الله عليه وسلم‏:‏ «التمس ولو خاتما من حديد، فالتمس فلم يجد شيئا، فقال عليه الصلاة والسلام‏:‏ هل معك شيء من القرآن‏؟‏ قال نعم سوى سورة كذا وسورة كذا سماها، فقال عليه الصلاة والسلام‏:‏ قد ملكتكها بما معك من القرآن» ويروى‏:‏ «أنكحتكها وزوجتكها» ح عن الزيلعي، ‏(‏قوله للسبية أو للتعليل‏)‏ أي بسبب أو لأجل أنك من أهل القرآن فليست الباء متعينة للعوض ‏(‏قوله لكن في النهر‏)‏ أصله لصاحب البحر حيث قال‏:‏ وسيأتي إن شاء الله تعالى في كتاب الإجارات أن الفتوى على جواز الاستئجار لتعليم القرآن والفقه، فينبغي أن يصح تسميته مهرا، لأن ما جاز أخذ الأجرة في مقابلته من المنافع جاز تسميته صداقا كما قدمنا، نقله عن البدائع، ولهذا ذكر في فتح القدير هنا أنه لما جوز الشافعي أخذ الأجر على تعليم القرآن صحح تسميته مهرا فكذا نقول يلزم على المفتى به صحة تسميته صداقا، ولم أر من تعرض له، والله الموفق للصواب‏.‏ ا هـ‏.‏ واعترضه المقدسي بأنه لا ضرورة تلجئ إلى صحة تسميته بل تسمية غيره تغني، بخلاف الحاجة إلى تعليم القرآن فإنها تحققت للتكاسل عن الخيرات في هذا الزمان ا هـ‏.‏ وفيه أن المتأخرين أفتوا بجواز الاستئجار على التعليم للضرورة كما صرحوا به، ولهذا لم يجز على ما لا ضرورة فيه كالتلاوة ونحوها، ثم الضرورة إنما هي علة لأصل جواز الاستئجار، ولا يلزم وجودها في كل فرد من أفراده، وحيث جاز على التعليم للضرورة صحت تسميته مهرا لأن منفعة تقابل بالمال كسكنى الدار، ولم يشترط أحد وجود الضرورة في المسمى، إذ يلزم أن يقال مثله في تسمية السكنى مثلا أن تسمية غيرها تغني عنها مع أن الزوجة قد تكون محتاجة إلى التعليم دون السكنى والمال‏.‏ واعتراض أيضا في الشرنبلالية بأنه لا يصح تسمية التعليم لأنه خدمة لها وليست من مشترك مصالحها‏:‏ أي بخلاف رعي غنمها وزراعة أرضها، فإنه وإن كان خدمة لها لكنه من المصالح المشتركة بينه وبينها‏.‏ وأجاب تلميذه الشيخ عبد الحي بأن الظاهر عدم تسليم كون التعليم خدمة لها، فليس كل خدمة لا تجوز، وإنما يمتنع لو كانت الخدمة للترذيل‏.‏ قال ط‏:‏ وهو حسن لأن معلم القرآن لا يعد خادما للمتعلم شرعا ولا عرفا‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ ويؤيده أنهم لم يجعلوه استئجار الابن أباه لرعي الغنم والزراعة خدمة، ولو كان رعي الغنم خدمة أو رذيلة لم يفعله نبينا وموسى عليهما الصلاة والسلام بل هو حرفة كباقي الحرف الغير المسترذلة يقصد بها الاكتساب فكذا التعليم لا يسمى خدمة بالأولى‏.‏

‏[‏تنبيه‏]‏

قال في النهر‏:‏ والظاهر أنه يلزمه تعليم كل القرآن إلا إذا قامت قرينة على إرادة البعض، والحفظ ليس من مفهومه كما لا يخفى ا هـ‏.‏‏:‏ أي فلا يلزمه تعليمه على وجه الحفظ عن ظهر قلبها ‏(‏قوله ولها خدمته‏)‏ لأن الخدمة إذا كانت بإذن المولى صار كأنه يخدم المولى حقيقة بحر، فليس فيه قلب الموضوع‏.‏ ا هـ‏.‏ ح ولأن استخدام زوجته إياه ليس بحرام لأنه عرضة للاستخدام والابتذال لكونه مملكا ملحقا بالبهائم بدائع ‏(‏قوله مأذونا في ذلك‏)‏ أي في التزويج على خدمته، فلو بلا إذن مولاه لم يصح العقد ‏(‏قوله أما الحر‏)‏ أي الزوج الحر ‏(‏قوله فخدمته لها حرام‏)‏ أي إذا خدمها فيما يخصها على الظاهر ولو من غير استخدام، يدل على ذلك عطف الاستخدام عليه ط ‏(‏قوله وكذا استخدامه‏)‏ صرح به في البدائع أيضا وقال‏:‏ ولهذا لا يجوز للابن أن يستأجر أباه للخدمة‏.‏ قال في البحر‏:‏ وحاصله أنه يحرم عليها الاستخدام، ويحرم عليه الخدمة

‏(‏قوله فيما إذا لم يسم مهرا‏)‏ أي لم يسمه تسمية أو سكت عنه نهر، فدخل فيه ما لو سمى غير مال كخمر ونحوه، أو مجهول الجنس كدابة وثوب‏.‏ قال في البحر‏:‏ ومن صور ذلك ما إذا تزوجها على ألف على أن ترد إليه ألفا، أو تزوجها على عبدها أو قالت زوجتك نفسي بخمسين دينارا وأبرأتك منها فقبل، أو تزوجها على حكمها أو حكمه أو حكم رجل آخر، أو على ما في بطن جاريته أو أغنامه، أو على أن يهب لأبيها ألف درهم، أو على تأخير الدين عنها سنة والتأخير باطل، أو على إبراء فلان من الدين، أو على عتق أخيها أو طلاق ضرتها؛ وليس منه ما لو تزوجها على عبد الغير لوجوب قيمته إذا لم يجز مالكه، أو على حجة لوجوب قيمة حجة وسط، لا مهر المثل والوسط بركوب الراحلة، أو على عتق أخيها عنها لثبوت الملك لها في الأخ اقتضاء، أو تزوجته بمثل مهر أمها وهو لا يعلمه لأنه بمقداره، وله الخيار إذا علم ا هـ‏.‏ ملخصا باختصار ‏(‏قوله أو نفى‏)‏ بأن تزوجها على أن لا مهر لها ط ‏(‏قوله إن وطئ الزوج‏)‏ أي ولو حكما نهر أي بالخلوة الصحيحة فإنها كالوطء في تأكد المهر كما سيأتي ‏(‏قوله أو مات عنها‏)‏ قال في البحر‏:‏ لو قال أو مات أحدهما لكان أولى لأن موتها كموته كما في التبين‏.‏ ا هـ‏.‏ واعلم أنه إذا ماتا جميعا فعنده لا يقضى بشيء، وعندنا لا يقضى بمهر المثل‏.‏ قال السرخسي‏:‏ هذا إذا تقدم العهد بحيث يتعذر على القاضي الوقوف على مهر المثل، أما إذا لم يتقادم يقضى بمهر المثل عنده أيضا حموي عن البرجندي أبو السعود‏.‏

‏[‏تنبيه‏]‏

استفتى الشيخ صالح بن المصنف من الخير الرملي عما لو طلبت المرأة مهر مثلها قبل الوطء أو الموت هل لها ذلك أم لا‏؟‏ فأجابه بما في الزيلعي من أن مهر المثل يجب بالعقد، ولهذا كان لها أن تطالبه به قبل الدخول، فيتأكد ويتقرر بموت أحدهما أو بالدخول على ما مر في المهر المسمى في العقد‏.‏ ا هـ‏.‏ وبه صرح الكمال وابن مالك وغيرهما، وقد بسط ذلك في الخيرية فراجعها ‏(‏قوله وإذا لم يتراضيا‏)‏ أي بعد العقد ‏(‏قوله وإلا‏)‏ بأن تراضيا على شيء فهو الواجب بالوطء أو الموت أما لو طلقها قبل الدخول فتجب المتعة كما يأتي في قوله‏:‏ وما فرض بعد العقد أو زيد لا يتنصف ‏(‏قوله أو سمى خمرا أو خنزيرا‏)‏ أي سمى المسلم لأن الكلام فيه، أما غير المسلم فسيأتي في بابه، وكذا الميتة والدم بالأولى لأنه ليس بمال أصلا، وشمل ما لو كانت الزوجة ذمية لأنه لا يمكن إيجاب الخمر على المسلم لأنها ليست بمال في حقه وخرج ما لو سمى عشرة دراهم ورطل خمر فلها المسمى ولا يكمل مهر المثل بحر ملخصا ‏(‏قوله أو هذا الخل وهو خمر إلخ‏)‏ أي يجب مهر المثل إذا سمى حلالا وأشار إلى حرام عند أبي حنيفة، فلو بالعكس كهذا الحر فإذا هو عبد لها العبد المشار إليه في الأصح، وأشار إلى وجوب مهر المثل بالأولى لو كانا حرامين، ولو كانا حلالين وقد اختلفا جنسا كما إذا قال علي هذا الدن من الخل فإذا هو زيت وعلي هذا العبد فإذا هو جارية كان لها مثل الدن خلا وعبد بقيمة الجارية كما في الذخيرة إلا أن الذي في الخانية أن لها مثل ذلك المسمى، ومقتضاه وجوب عبد وسط أو قيمته ولا ينظر إلى قيمة الجارية بحر ونهر ملخصا‏.‏ قال في البحر‏:‏ فصار الحاصل أن القسمة رباعية لأنهما إما أن يكونا حرامين أو حلالين أو مختلفين فيجب مهر المثل فيما إذا كانا حرامين أو المختار إليه حراما، وتصح التسمية في الباقين قال‏:‏ وأشار المصنف بوجوب مهر المثل عينا إلى أن المشار إليه لو كان حرا حربيا فاسترق وملكه الزوج لا يلزمه تسليمه‏.‏ وفي الأسرار أنه متفق عليه، وكذا الخمر لو تخللت لم يجب تسليمها ‏(‏قوله أو دابة أو ثوبا‏)‏ لأن الثياب أجناس كالحيوان والدابة، فليس البعض أولى من البعض بالإرادة فصارت الجهالة فاحشة بحر، ثم ذكر تعريف الجنس عند الفقهاء وسيأتي الكلام عليه عند قول المصنف ولو تزوجها على فرس فالواجب الوسط أو قيمته‏.‏

مطلب في أحكام المتعة

‏(‏قوله وتجب متعة لمفوضة‏)‏ بكسر الواو من فوضت أمرها لوليها وزوجها بلا مهر، وبفتحها من فوضها وليها إلى الزوج بلا مهر‏.‏ واعلم أن الطلاق الذي تجب فيه المتعة ما يكون قبل الدخول في نكاح لا تسمية فيه سواء فرض بعده أو لا أو كانت التسمية فيه فاسدة كما في البدائع‏.‏ قال في البحر‏:‏ وإنما تجب فيما لم تصح فيه التسمية من كل وجه، فلو صحت من وجه دون وجه لا تجب المتعة وإن وجب مهر المثل بالدخول، كما إذا تزوجها على ألف درهم وكرامتها أو على ألف وأن يهدي لها هدية، فإذا طلقها قبل الدخول كان لها نصف الألف لا المتعة مع أنه لو دخل بها وجب مهر المثل لا ينقص عن الألف كما في غاية البيان لأن المسمى لم يفسد من كل وجه لأنه على تقدير كرامتها والإهداء يجب الألف لا مهر المثل ا هـ‏.‏ وقدمنا عن البدائع في تعليل ذلك أنه لا مدخل لمهر المثل في الطلاق قبل الدخول ‏(‏قوله طلقت قبل الوطء‏)‏ أي والخلوة بحر، وقد مر أنها وطء حكما، والمراد بالطلاق فرقة جاءت من قبل الزوج ولم يشاركه صاحب المهر في سببها طلاقا كانت أو فسخا‏:‏ كالطلاق والفرقة بالإيلاء واللعان، والجب، والعنة والردة، وإبائه الإسلام وتقبيله ابنتها أو أمها بشهوة؛ فلو جاءت من قبلها‏:‏ كردتها وإبائها الإسلام، وتقبيلها ابنه بشهوة والرضاع، وخيار البلوغ والعتق، وعدم الكفاءة فإنه لا متعة لها، لا وجوبا، ولا استحبابا كما في الفتح كما لا يجب نصف المسمى لو كان، وخرج ما لو اشترى هو أو وكيله منكوحته من المولى فإن مالك المهر يشارك الزوج في السبب وهو الملك فلذا لا تجب المتعة ولا نصف المسمى؛ بخلاف ما لو باعها المولى من رجل ثم اشتراها الزوج منه فإنها واجبة كما في التبيين بحر ‏(‏قوله وهي درع إلخ‏)‏ الدرع‏:‏ بكسر المهملة ما تلبسه المرأة فوق القميص كما في المغرب، ولم يذكره في الذخيرة وإنما ذكر القميص وهو الظاهر بحر‏.‏ وأقول‏:‏ درع المرأة قميصها والجمع أدرع، وعليه جرى العيني، وعزاه في البناية لابن الأثير، فكونه في الذخيرة لم يذكره مبني على تفسير المغرب والخمار‏:‏ ما تغطي به المرأة رأسها‏.‏ والملحفة‏:‏ بكسر الميم ما تلتحف به المرأة من قرنها إلى قدمها‏.‏ قال فخر الإسلام، هذا في ديارهم، أما في ديارنا فيزاد على هذا إزار ومكعب كذا في الدراية ولا يخفى إغناء الملحفة عن الإزار، إذ هي بهذا التفسير إزار إلا أن يتعارف تغايرهما كما في مكة المشرفة، ولو دفع قيمتها أجبرت على القبول كما في البدائع نهر وما ذكر من الأثواب الثلاثة أدنى المتعة شرنبلالية عن الكمال‏.‏ وفي البدائع وأدنى ما تكتسي به المرأة وتسر به عند الخروج ثلاثة أثواب‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ ومقتضى هذا مع ما مر عن فخر الإسلام من أن هذا في ديارهم إلخ أن يعتبر عرف كل بلدة لأهلها فيما تكتسي به المرأة عند الخروج تأمل‏.‏ ثم رأيت بعض المحشين قال‏:‏ وفي البرجندي قالوا‏:‏ هذه في ديارهم‏:‏ أما في ديارنا فينبغي أن يجب أكثر من ذلك لأن النساء في ديارنا تلبس أكثر من ثلاثة أثواب فيزداد على ذلك إزار ومكعب‏.‏ ا هـ‏.‏ وفي القاموس‏:‏ المكعب الموشى من البرود والأثواب ا هـ‏.‏ أي المنقوش ‏(‏قوله لا تزيد على نصفه إلخ‏)‏ في الفتح عن الأصل والمبسوط‏:‏ المتعة لا تزيد على نصف مهر المثل لأنها خلفه، فإن كانا سواء فالواجب المتعة لأنها الفريضة بالكتاب العزيز، وإن كان النصف أقل منها فالواجب الأقل إلا أن ينقص خمسة فيكمل لها الخمسة‏.‏ ا هـ‏.‏ وقول الشارح أولا‏:‏ لو الزوج غنيا، وثانيا لو فقيرا لم يظهر لي من وجهه بل الظاهر أنه مبني على القول باعتبار حال الزوج في المتعة، وهو خلاف ما بعده فليتأمل ‏(‏قوله وتعتبر المتعة بحالهما‏)‏ أي فإن كانا غنيين فلها الأعلى من الثياب، أو فقيرين فالأدنى، أو مختلفين فالوسط وما ذكره قول الخصاف، وفي الفتح‏:‏ إنه الأشبه بالفقه‏.‏ والكرخي‏:‏ اعتبر حالها واختاره القدوري والإمام السرخسي اعتبر وصححه في الهداية‏.‏ قال في البحر‏:‏ فقد اختلف الترجيح، والأرجح قول الخصاف لأن الولوالجي صححه وقال عليه الفتوى كما أفتوا به في النفقة، وظاهر كلامهم أن ملاحظة الأمرين، أي أنها لا تزاد على نصف مهر المثل ولا تنقص عن خمسة دراهم معتبرة على جميع الأقوال كما هو صريح الأصل والمبسوط‏.‏ ا هـ‏.‏ وذكر في الذخيرة اعتبار كون المتعة وسطا لا بغاية الجودة ولا بغاية الرداءة‏.‏ واعترضه في الفتح بأنه لا يوافق رأيا من الثلاثة‏.‏ وأجاب في البحر بأنه موافق للكل، فعلى القول باعتبار حالها لو فقيرة لها كرباس وسط، ولو متوسطة فقز وسط، ولو مرتفعة فإبريسم وسط، وكذا يقال على القول باعتبار حاله، وكذا على قول من اعتبر حالهما لو فقيرين فلها كرباس وسط أو غنيين فإبريسم وسط أو مختلفين فقز وسط‏.‏ ا هـ‏.‏ وفي النهر‏:‏ إن حمل ما في الذخيرة على هذا ممكن‏.‏ واعتراض الفتح عليه وارد من حيث الإطلاق فإنه يفيد أنه يجب من القز أبدا

‏(‏قوله أي المفوضة‏)‏ تفسير للضمير المجرور في سواها، وإنما أخرجها لأن متعتها واجبة كما علمت ‏(‏قوله إلا من سمي لها مهر إلخ‏)‏ هذا على ما في بعض نسخ القدوري، ومشى عليه صاحب الدرر، لكن مشى في الكنز والملتقى على أنها تستحب لها، ومثله في المبسوط والمحيط، وهو رواية التأويلات وصاحب التيسير والكشاف والمختلف كما في البحر‏.‏ قلت‏:‏ وصرح به أيضا في البدائع، وعزاه في المعراج إلى زاد الفقهاء وجامع الإسبيجابي‏.‏ وعن هذا قال في شرح الملتقى إنه مشهور‏.‏ وقال الخير الرملي إن ما في بعض نسخ القدوري لا يصادم ما في المبسوط والمحيط‏.‏ قلت‏:‏ فكيف مع ما ذكر في هذه الكتب‏.‏ وعليه فكان ينبغي للمصنف إسقاط هذا الاستثناء‏.‏ وفي البحر‏:‏ وقدمنا أن الفرقة إذا كانت من قبلها قبل الدخول لا تستحب لها المتعة أيضا لأنها الجانية ‏(‏قوله بل للموطوءة إلخ‏)‏ أي بل يستحب لها قال في البدائع‏:‏ وكل فرقة جاءت من قبل الزوج بعد الدخول تستحب فيها المتعة إلا أن يرتد أو يأبى الإسلام لأن الاستحباب طلب الفضيلة والكافر ليس من أهلها ‏(‏قوله فالمطلقات أربع‏)‏ أي مطلقة قبل الوطء أو بعده سمي لها أو لا، فالمطلقة قبله إن لم يسم لها فمتعتها واجبة، وإن سمى فغير واجبة ولا مستحبة أيضا على ما هنا، والمطلقة بعده متعتها مستحبة، سمى لها أو لا ‏(‏قوله أو بفرض قاض مهر المثل‏)‏ بنصب مهر مفعول فرض، قال في البدائع‏:‏ لو تزوجها على أن لا مهر لها وجب مهر المثل بنفس العقد عندنا، بدليل أنها لو طلبت الفرض من الزوج يجب عليه الفرض، حتى لو امتنع يجبره القاضي عليه، ولو لم يفعل ناب منابه في الفرض، وهذا دليل الوجوب قبل الفرض ‏(‏قوله فإنها تلزمه‏)‏ أي الزيادة إن وطئ أو مات عنها، وهذا التفريع مستفاد من مفهوم قوله لا ينصف‏.‏ أي بالطلاق قبل الدخول، فيفيد لزومه وتأكده بالدخول ومثله الموت ‏(‏قوله بشرط قبولها إلخ‏)‏ أفاد أنها صحيحة ولو بلا شهود أو بعد هبة المهر والإبراء منه وهي من جنس المهر أو من غير جنسه بحر، وسواء كانت من الزوج أو ولي، فقد صرحوا بأن الأب والجد لو زوج ابنه ثم زاد في المهر صح نهر‏.‏ وفي أنفع الوسائل‏:‏ ولا يشترط فيها لفظ الزيادة بل تصح بلفظها، وبقوله راجعتك بكذا إن قبلت وإن لم يكن بلفظ زدتك في مهرك، وكذا بتجديد النكاح وإن لم يكن بلفظ الزيادة على خلاف فيه، وكذا لو أقر لزوجته بمهر وكانت قد وهبته له فإنه يصح إن قبلت في مجلس الإقرار وإن لم يكن بلفظ الزيادة ‏(‏قوله ومعرفة قدرها‏)‏ أي الزيادة، فلو قالت زدتك في مهرك ولم يعين لم تصح الزيادة للجهالة كما في الوقعان بحر ‏(‏قوله وبقاء الزوجية إلخ‏)‏ أي الذي في البحر أن الزيادة بعد موتها صحيحة إذا قبلت الورثة عند أبي حنيفة خلافا لهما كما في التبيين من البيوع ا هـ‏.‏ وعزاه في أنفع الوسائل إلى القدوري، ثم قال‏:‏ ولم يذكر الزيادة بعد الطلاق البائن وانقضاء العدة في الرجعي‏.‏ والظاهر أنه يجوز عنده بالأولى لأنه بالموت انقطع النكاح وفات محل التمليك وبعدة الطلاق المحل باق، وقد ثبت لها ذلك عنده في الموت، ففي الطلاق أولى‏.‏ وما ذكره في البحر المحيط من رواية بشر عن أبي يوسف من أن الزيادة بعد الفرقة باطلة يحمل على أنه قول أبي يوسف وحده لأنه خالف أبا حنيفة في الزيادة بعد الموت فيكون قد مشى على أصله، ولم ينقل عن الإمام في الزيادة بعد البينونة شيء، فيحمل الجواب فيه على ما نقل عنه في الزيادة بعد الموت‏.‏ ا هـ‏.‏ وتبعه في البحر‏:‏ قال في النهر‏:‏ والظاهر عدم الجواز بعد الموت والبينونة، وإليه يرشد تقييد المحيط بحال قيام النكاح، إذ نقلوا أن ظاهر الرواية أن الزيادة بعد هلاك المبيع لا تصح، وفي رواية النوادر‏:‏ تصح، ومن ثم جزم في المعراج وغيره بأن شرطها بقاء الزوجية، حتى لو زادها بعد موتها لم تصح والالتحاق بأصل العقد وإن كان يقع مستندا إلا أنه لا بد أن يثبت أولا في الحال ثم يستند، وثبوته متعذر لانتفاء المحل فتعذر استناده، وما ذكره القدوري موافق لرواية النوادر‏.‏ ا هـ‏.‏ قال ط‏:‏ والذي يظهر أن ما في المحيط والمعراج مخرج على قولهما فلا ينافي ما في التبيين، وكون ظاهر الرواية عدم صحة الزيادة بعد هلاك المبيع لا يقتضي أن يكون ظاهر الرواية هنا لفرق بين الفصلين قام عند المجتهد فإنه في النكاح أمر الله تعالى بعدم نسيان الفضل بين الزوجين وهذه الزيادة من مراعاة الفضل، يؤيده مشروعية المتعة فيه بخلاف البيع‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله وفي الكافي إلخ‏)‏ حاصل عبارة الكافي‏:‏ تزوجها في السر بألف ثم في العلانية بألفين ظاهر المنصوص في الأصل أنه يلزم الألفان ويكون زيادة في المهر‏.‏ وعند أبي يوسف المهر هو الأول لأن العقد الثاني لغو‏.‏ فيلغو ما فيه‏.‏ وعند الإمام أن الثاني وإن لغا لا يلغو ما فيه من الزيادة، كمن قال لعبده الأكبر سنا منه هذا ابني لما لغا عندهما لم يعتق العبد‏.‏ وعنده إن لغا في حكم النسب يعتبر في حق العتق كذا في المبسوط‏.‏ ا هـ‏.‏ وذكر في الفتح أن هذا إذا لم يشهدا على أن الثاني هزل وإلا فلا خلاف في اعتبار الأول، فلو ادعى الهزل لم يقبل بلا بينة ثم ذكر أن بعضهم اعتبر ما في العقد الثاني فقط بناء على أن المقصود تغيير الأول إلى الثاني، وبعضهم أوجب كلا المهرين لأن الأول ثبت ثبوتا لا مرد له والثاني زيادة عليه فيجب بكماله‏.‏ ثم ذكر أن قاضي خان أفتى بأنه لا يجب بالعقد الثاني شيء ما لم يقصد به الزيادة في المهر، ثم وفق بينه وبين إطلاق الجمهور اللزوم بحمل كلامه على أنه لا يلزم عند الله تعالى في نفس الأمر إلا بقصد الزيادة وإن لزم في حكم الحاكم لأنه يؤاخذه بظاهر لفظه إلا أن يشهد على الهزل، وأطال الكلام فراجعه‏:‏ أقول‏:‏ وبقي ما إذا جدد بمثل المهر الأول، ومقتضى ما مر من القول باعتبار تغيير الأول إلى الثاني أنه لا يجب بالثاني شيء هنا إذ لا زيادة فيه، وعلى القول الثاني يجب المهران‏.‏

‏[‏تنبيه‏]‏

في القنية‏:‏ جدد للحلال نكاحا بمهر يلزم إن جدده لأجل الزيادة لا احتياطا ا هـ‏.‏ أي لو جدده لأجل الاحتياط لا تلزمه الزيادة بلا نزاع كما في البزازية‏.‏ وينبغي أن يحمل على ما إذا صدقته الزوجة أو أشهد، وإلا فلا يصدق في إرادته الاحتياط كما مر عن الجمهور، أو يحمل على ما عند الله تعالى وسيأتي تمام الكلام على مسألة مهر السر والعلانية في آخر هذا الباب

‏(‏قوله ويحمل على الزيادة‏)‏ لوجوب تصحيح التصرف ما أمكن، واشترط القبول لأن الزيادة في المهر لا تصح إلا به فتح عن التجنيس ‏(‏قوله وفي البزازية‏)‏ استدراك على ما في الخانية وأقره في النهر، لكن ارتضى في الفتح ما في الخانية، وهو الأوجه لأنه حيث ثبت جواز الزيادة في المهر يحمل كلامه عليها بقرينة الهبة الدالة على إرادة الزيادة على ما كان عليه لقصد التعويض عنه، فلا يصدق في أنه لم يرد الزيادة تأمل ‏(‏قوله لا ينصف‏)‏ أي بالطلاق قبل الدخول بحر، وهذا خبر قوله وما فرض إلخ ‏(‏قوله بالمفروض‏)‏ متعلق باختصاص، وقوله في العقد متعلق بالمفروض، وقوله بالنص‏:‏ أي قوله تعالى‏:‏ ‏{‏فنصف ما فرضتم‏}‏ متعلق باختصاص‏:‏ أي وما فرض بعد العقد أو زيد بعده ليس مفروضا في العقد ‏(‏قوله بل تجب المتعة في الأول‏)‏ أي فيما لو فرض بعد العقد لأن هذا الفرض تعيين لواجب العقد وهو مهر المثل وذلك لا ينتصف فكذا ما نزل منزلته نهر‏.‏ وعند أبي يوسف لها نصف ما فرض، والأول أصح كما في شرح الملتقى ‏(‏قوله ونصف الأصل في الثاني‏)‏ أي فيما لو زاد بعد العقد

مطلب في حط المهر والإبراء منه

‏(‏قوله وصح حطها‏)‏ الحط‏:‏ الإسقاط كما في المغرب، وقيد بحطها لأن حط أبيها غير صحيح لو صغيرة، ولو كبيرة توقف على إجازتها، ولا بد من رضاها‏.‏ ففي هبة الخلاصة خوفها بضرب حتى وهبت مهرها لم يصح لو قادرا على الضرب‏.‏ ا هـ‏.‏ ولو اختلفا فالقول لمدعي الإكراه ولو برهنا فبينة الطوع أولى قنية‏.‏ وأن لا تكون مريضة مرض الموت‏.‏ ولو اختلف مع ورثتها فالقول للزوج أنه كان في الصحة لأنه ينكر المهر خلاصة‏.‏ ولو وهبته في مرضها فمات قبلها فلا دعوى لها بل لورثتها بعد موتها، وتمام الفروع في البحر ‏(‏قوله لكله أو بعضه‏)‏ قيده في البدائع بما إذا كان المهر دينا أي دراهم أو دنانير لأن الحط في الأعيان لا يصح بحر‏.‏ ومعنى عدم صحته أن لها أن تأخذه منه ما دام قائما، فلو هلك في يده سقط المهر عنه لما في البزازية‏:‏ أبرأتك عن هذا العبد يبقى العبد وديعة عنده‏.‏ ا هـ‏.‏ نهر ‏(‏قوله ويرتد بالرد‏)‏ أي كهبة الدين ممن عليه الدين ذكره في أنفع الوسائل بحثا وقال لم أره‏.‏ واستدل له في البحر بما في مداينات القنية قالت لزوجها أبرأتك ولم يقل قبلت، أو كان غائبا فقالت أبرأت زوجي يبرأ زوجي إلا إذا رده‏.‏ ا هـ‏.‏ قال في النهر‏:‏ ولا يخفى أن المدعي إنما هو رد الحط وكأنه نظر إلى أن الحط إبراء معنى

قوله كمرض لأحدهما يمنع الوطء‏)‏ أي أو يلحقه به ضرر‏.‏ قال الزيلعي‏:‏ وقيل هذا التفصيل في مرضها، وأما مرضه فمانع مطلقا لأنه لا يعرى عن تكسر وفتور عادة وهو الصحيح ا هـ‏.‏ ومثله في الفتح والبحر والنهر‏.‏ قلت‏:‏ إن كان التكسر والفتور منه مانعا من الوطء أو مضرا له كان مثل المرأة في اشتراط المنع أو الضرر وإلا فهو كالصحيح، فما وجه كون مرضه مانعا من صحة الخلو، إلا أن يقال المراد أن مرضه في العادة يكون مانعا من وطئه فلا فائدة في ذكر التفصيل فيه بخلاف مرضها فتأمل‏.‏

مطلب في أحكام الخلوة

‏(‏قوله وجعله في الأسرار من الحسي‏)‏ قلت‏:‏ وجعله في البحر مانعا لتحقق الخلوة حيث ذكر أن لإقامة الخلوة مقام الوطء شروطا أربعة‏:‏ الخلوة الحقيقية، وعدم المانع الحسي أو الطبعي أو الشرعي، فالأول للاحتراز عما إذا كان هناك ثالث فليست بخلوة وعن مكان لا يصلح للخلوة كالمسجد والطريق العام والحمام إلخ‏.‏ ثم ذكر عن الأسرار أن هذين من المانع الحسي، وعليه فالمانع الحسي ما يمنعها من أصلها أو ما يمنع صحتها بعد تحققها كالمرض فافهم ‏(‏قوله فليس للطبعي مثال مستقل‏)‏ فإنهم مثلوا للطبعي بوجود ثالث وبالحيض أو النفاس مع أن الأولى منهي شرعا وينفر الطبع عنه فهو مانع حسي طبعي شرعي، والثاني طبعي شرعي، نعم سيأتي عن السرخسي أن جارية أحدهما تمنع بناء على أنه يمتنع من وطء الزوجة بحضرتها طبعا مع أنه لا بأس به شرعا، فهو مانع طبعي لا شرعي، لكنه حسي أيضا فافهم ‏(‏قوله كإحرام لفرض أو نفل‏)‏ لحج أو عمرة قبل وقوف عرفة أو بعده قبل طواف‏.‏ وأطلق في إحرام النفل فعم ما إذا كان بإذنه أو بغير إذنه، وقد نصوا على أنه له أن يحللها إن كان بغير إذنه ط‏.‏ قلت‏:‏ فالظاهر التعميم الأخير غير مراد لأن العلة الحرمة وهي مفقودة ‏(‏قوله ومن الحسي إلخ‏)‏ لما كان ظاهر العطف يقتضي أن الرتق وما عطف عليه يخرج عن الموانع الثلاثة مع أنها من الحسي قدره الشارح ط ‏(‏قوله بالسكون‏)‏ نقل الخير الرملي عن شرح الروض للقاضي زكريا أن القرن بفتح رائه أرجح من إسكانها ‏(‏قوله عظم‏)‏ في البحر عن المغرب‏:‏ القرن في الفرج مانع يمنع من سلوك الذكر فيه إما غدة غليظة أو لحم أو عظم وامرأة رتقاء بها ذلك ا هـ‏.‏ ومقتضاه ترادف القرن والرتق ‏(‏قوله وعفل‏)‏ بالعين المهملة والفاء، وقوله غدة بالغين المعجمة‏:‏ أي في خارج الفرج‏.‏ ففي القاموس إنه شيء يخرج من قبل المرأة شبيه بالأدرة للرجال ‏(‏قوله ولو بزوج‏)‏ الباء للمصاحبة‏:‏ أي ولو كان الصغر مصاحب الزوج، يعني لا فرق بين أن يكون الزوج أو الزوجة أو كل منهما صغيرا‏.‏ ا هـ‏.‏ قال في البحر‏:‏ وفي خلوة الصغير الذي لا يقدر على الجماع قولان وجزم قاضي خان بعدم الصحة فكان هو المعتمد ولذا قيد في الذخيرة بالمراهق ا هـ‏.‏ وتجب العدة بخلوته وإن كانت فاسدة لأن تصريحهم بوجوبها بالخلوة الفاسدة شامل لخلوة الصبي كذا في البحر من باب العدة ‏(‏قوله لا يطاق معه الجماع‏)‏ وقدرت الإطاقة بالبلوغ، وقيل بالتسع والأولى عدم التقدير كما قدمناه‏:‏ ولو قال الزوج تطيقه وأراد الدخول وأنكر الأب فالقاضي يريها لنساء ولم يعتبر السن كذا في الخلاصة بحر ‏(‏قوله وبلا وجود ثالث‏)‏ قدر قوله بلا ليكون عطفا على قوله بلا مانع حسي بناء على أنه طبعي فقط، لكن علمت ما فيه‏.‏ قال ط‏:‏ ولا يتكرر مع ما تقدم لأن ذاك تمثيل من الشارح وهذا من المصنف تقييد ‏(‏قوله ولو نائما أو أعمى‏)‏ لأن الأعمى يحس، والنائم يستيقظ ويتناوم فتح، ودخل فيه الزوجة الأخرى وهو المذهب، بناء على كراهة وطئها بحضرة ضرتها بحر‏.‏ قلت‏:‏ وفي البزازية من الحظر والإباحة‏.‏ ولا بأس بأن يجامع زوجته وأمته بحضرة النائمين إذا كانوا لا يعلمون به، فإن علموه كره ا هـ‏.‏ ومقتضاه صحة الخلوة عند تحقق النوم تأمل‏.‏ وفي البحر‏:‏ وفصل في المبتغى في الأعمى، فإن لم يقف على حالة تصح، وإن كان أصم إن كان نهارا لا تصح وإن كان ليلا تصح ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ الظاهر أنه أراد بالأصم غير الأعمى، أما لو كان أعمى أيضا فلا فرق في حقه بين النهار والليل تأمل ‏(‏قوله والمجنون والمغمى عليه‏)‏ وقيل يمنعان فتح قلت‏:‏ يظهر لي المنع في المجنون لأنه أقوى حالا من الكلب العقور تأمل ‏(‏قوله وكذا الأعمى‏)‏ قد علمت ما فيه من أنه لا يظهر الفرق بين الليل والنهار في حقه تأمل ‏(‏قوله به يفتى‏)‏ زاد في البحر عن الخلاصة أنه المختار، ثم قال‏:‏ وجزم الإمام السرخسي في المبسوط بأن كلا منهما يمنع، وهو قول أبي حنيفة وصاحبيه لأنه يمتنع من غشيانها بين يدي أمته طبعا ا هـ‏.‏ أي وكذا بين يدي أمتها بالأولى لأنها أجنبية لا تحل له‏.‏ قلت‏:‏ وجزم به أيضا الإمام قاضي خان في شرح الجامع‏.‏ وفي البدائع‏:‏ لو كان الثالث جارية له، روي أن محمدا كان يقول أولا تصح خلوته ثم رجع وقال لا تصح ا هـ‏.‏ ولعل وجه الأول ما صرحوا به من أنه لا بأس بوطء المنكوحة بمعاينة الأمة دون عكسه، لكن هذا يظهر في أمته دون أمتها، على أن نفي البأس شرعا لا يلزم منه عدم نفرة الطباع السليمة عنه، وحيث كان هو المنقول عن أئمتنا الثلاثة كما مر، وعزاه أيضا في الفتاوى الهندية إلى الذخيرة والمحيط والخانية‏:‏ لا ينبغي العدول عنه لموافقته الدراية والرواية، ولذا قال الرحمتي‏:‏ العجب كيف يجعل المذهب المفتى به ما هو خلاف قول الإمام وصاحبيه مع عدم اتجاهه في المعنى

‏(‏قوله إن كان عقورا مطلقا‏)‏ أي سواء كان كلبه أو كلبها ‏(‏قوله لا يمنع مطلقا‏)‏ أي عقورا أو لا، وعلله في الفتح بقوله لأن الكلب قط لا يعتدي على سيده ولا على من يمنعه من سيده عنه‏.‏ ا هـ‏.‏ وحينئذ فلو رآه الكلب فوقها يكون سيده في صورة الغالب لها فلا يعدو عليه، وكذا لو أمرها الزوج أن تكون فوقه لأنها وإن كانت في صورة الغالبة له وأمكن أن يعدو عليها الكلب لكن يمنعه سيده عنها فتصح الخلوة فافهم ‏(‏قوله أو كان للزوجة‏)‏ أي أو كان غير عقور وكان للزوجة فإنه يكون مانعا لكن مقتضى ما علل به في الفتح أنه لا فرق بين كلبه وكلبها لأن كلبها وإن رآها تحت الزوج يمكن أن تمنعه عنه فلا يعدو عليه فتصح الخلوة تأمل ‏(‏قوله وكان له‏)‏ بالواو‏.‏ وفي بعض النسخ بأو وهو تحريف‏.‏ ا هـ‏.‏ ح أي لأن الصور أربع‏:‏ عقور له أو لها، وغير عقور كذلك، فذكر أولا أن المانع ثلاث صور‏:‏ عقور مطلقا، وغير عقور هو لها وبقي غير مانع‏.‏ الصورة الرابعة هي أن يكون غير عقور وكان له ‏(‏قوله وبقي إلخ‏)‏ وبقي أيضا من المانع الشرعي أن يعلق طلاقها فإذا خلا بها طلقت فيجب نصف المهر لحرمة وطئها عن الواقعات قال‏:‏ وزاد في البزازية والخلاصة أنه لا تجب العدة في هذا الطلاق لأنه يتمكن من الوطء وسيأتي وجوبها في الخلوة الفاسدة على الصحيح فتجب العدة هنا احتياطا ا هـ‏.‏ ومشى الشارح فيما سيأتي في صفحة على ما في البزازية، ويأتي تمام الكلام فيه وسيأتي أيضا عند قوله ولو افترقا أن امتناعها من تمكينه في الخلوة يمنع صحتها لو كانت ثيبا، لا لو بكرا ‏(‏قوله عدم صلاحية المكان‏)‏ أي للخلوة وصلاحيته، بأن يأمنا فيه اطلاع غيرهما عليهما كالدار والبيت ولو لم يكن له سقف، وكذا المحل الذي عليه قبة مضروبة، والبستان الذي له باب مغلق، بخلاف ما ليس له باب وإن لم يكن هناك أحد بحر؛ ولو كانا في مخزن من خان يسكنه الناس فرد الباب ولم يغلق والناس قعود في وسطه غير مترصدين لنظرهما صحت، وإن كانوا مترصدين فلا فتح ‏(‏قوله كمسجد وطريق‏)‏ لأن المسجد مجمع الناس فلا يأمن الدخول عليه ساعة فساعة وكذا الوطء فيه حرام‏.‏ قال تعالى‏:‏ ‏{‏ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد‏}‏ والطريق ممر الناس عادة وذلك يوجب الانقباض فيمنع الوطء بدائع‏.‏ قلت‏:‏ ويؤخذ من قوله وكذا الوطء فيه حرام إلخ أنه مانع وإن كان خاليا وبابه مغلق فتأمل‏.‏ وفي الفتح ولو سافر بها فعدل عن الجادة بها إلى مكان خال فهي صحيحة ‏(‏قوله وحمام‏)‏ أي بابه مفتوح، أما لو كان مقفولا عليهما وحدهما فلا مانع من صحتها كما لا يخفى فافهم ‏(‏قوله وسطح‏)‏ أي ليس على جوانبه ستر وكذا إذا كان الستر رقيقا أو قصيرا بحيث لو قام إنسان يطلع عليهما فتح‏.‏ وفيه‏:‏ ولا تصح في المسجد والحمام‏.‏ وقال شداد‏:‏ إن كانت ظلمة شديدة صحت لأنها كالساتر‏.‏ وعلى قياس قوله تصح على سطح لا ساتر له إذا كانت ظلمة شديدة‏.‏ والأوجه أن لا تصح لأن المانع الإحساس ولا يختص بالبصر؛ ألا ترى إلى الامتناع لوجود الأعمى ولا إبصار للإحساس‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ الإحساس إنما يمكن إذا كان معهما أحد على السطح، أما لو كان فوقه وحدهما وأمنا من صعود أحد إليهما لم يبق الإحساس إلا بالبصر والظلمة الشديدة تمنعه كما لا يخفى تأمل ‏(‏قوله وبيت بابه مفتوح‏)‏ أي بحيث لو نظر إنسان رآهما، وفيه خلاف‏.‏ ففي مجموع النوازل‏:‏ إن كان لا يدخل عليهما أحد إلا بإذن فهي خلوة‏.‏ واختار في الذخيرة أنه مانع وهو الظاهر بحر‏.‏ ووجهه أن إمكان النظر مانع بلا توقف على الدخول، فلا فائدة في الإذن وعدمه ‏(‏وقوله وما إذا لم يعرفها‏)‏ لأن التمكن لا يحصل بدون المعرفة، بخلاف ما إذا لم تعرفه‏.‏ والفرق أنه متمكن من وطئها إذا عرفها ولم تعرفه، بخلاف عكسه فإنه يحرم عليه كذا في البحر‏.‏ وفيه أنه إذا لم تعرفه يحرم عليها تمكينه منها فالظاهر أنها تمنعه من وطئها بناء على ذلك، فينبغي أن يكون مانعا فتأمل‏.‏ ح‏.‏ قلت‏:‏ إن هذا المانع بيده إزالته، بأن يخبرها أنه زوجها فلما جاء التقصير من جهته يحكم بصحة الخلوة فيلزم المهر ط

‏(‏قوله في الأصح‏)‏ أي أصح الروايتين، لكن صرح شراح الهداية بأن رواية المنع في التطوع شاذة ويشير إليه قول الخانية‏:‏ وفي صوم القضاء والكفارات والمنذورات روايتان‏.‏ والأصح أنه لا يمنع الخلو وصوم التطوع لا يمنعها في ظاهر الرواية، وقيل يمنع‏.‏ ا هـ‏.‏ وقول الكنز وصوم الفرض يدخل فيه القضاء والكفارات والمنذورات فيكون اختيارا منه لرواية المنع في غير التطوع لأن الإفطار فيه بغير عذر جائز في رواية، ويؤيد ما في الكنز تعبير الخانية بالأصح فإنه يفيد أن مقابله صحيح، وكذا قول الهداية وصوم القضاء والمنذر كالتطوع في رواية فإنه يفيد أن رواية كونهما كصوم رمضان أقوى، وبهذا يتأيد ما بحثه في البحر بقوله ينبغي أن يكون صوم الفرض ولو منذورا مانعا اتفاقا لأنه يحرم إفساده وإن كان لا كفارة فيه فهو مانع شرعي‏.‏ ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله أن تصح‏)‏ أي الخلوة، لسقوط الكفارة بشبهة خلاف الإمام مالك رحمه الله فإنه يرى الفطر بأكله ناسيا ولا كفارة ط ‏(‏قوله وكذا كل ما أسقط الكفارة‏)‏ كشرب وجماع ناسيا ونية نهارا ونية نفلا ط ‏(‏قوله وصلاة الفرض فقط‏)‏ قال في البحر‏:‏ لا شك أن إفساد الصلاة لغير عذر حرام فرضا كانت أو نفلا، فينبغي أن تمنع مطلقا، مع أنهم قالوا إن الصلاة الواجبة لا تمنع كالنفل مع أنه يأثم بتركها‏.‏ وأغرب منه ما في المحيط أن صلاة التطوع لا تمنع إلا الأربع قبل الظهر لأنها سنة مؤكدة، فلا يجوز تركها بمثل هذا العذر ا هـ‏.‏ فإنه يقتضي عدم الفرق بين السنن المؤكدة وأن الواجبة تمنع الأولى‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ والحاصل أنهم لم يفرقوا في إحرام الحج بين فرضه ونفله لاشتراكهما في لزوم القضاء والدم‏.‏ وفرقوا بينهما في الصوم والصلاة‏.‏ أما الصوم فظاهر للزوم القضاء والكفارة في فرضه، بخلاف نفله وما ألحق به لأن الضرر فيه بالفطر يسير لأنه لا يلزم إلا القضاء لا غير كما في الجوهرة‏.‏ وأما في الصلاة فالفرق بينهما مشكل، إذ ليس في فرضها ضرر زائد على الإثم ولزوم القضاء، وهذا موجود في نفلها وواجبها، نعم الإثم في الفرض أعظم وفي كونه مناطا لمنع صحة الخلو خفاء وإلا لزم أن لا يكون قضاء رمضان والكفارات كالنفل، ولعل هذا وجه اختيار الكنز إطلاق فرض الصوم كما قدمناه فكذا الصلاة ينبغي أن يكون فرضها ونفلها كفرض الصوم، بخلاف نفله لأنه أوسع بدليل أنه يجوز إفطاره بلا عذر في رواية، ونفل الصلاة لا يجوز قطعه بلا عذر في جميع الروايات فكان كفرضها، ولعل المجتهد قام عنده فرق بينهما لم يظهر لنا، والله تعالى أعلم‏.‏ ‏(‏قوله فيما يجيء‏)‏ أي من الأحكام ط ‏(‏قوله ولو مجبوبا‏)‏ أي مقطوع الذكر والخصيتين، من الجب‏:‏ وهو القطع‏.‏ قال في الغاية‏:‏ والظاهر أن قطع الخصيتين ليس بشرط في المجبوب، ولذا اقتصر الإسبيجابي على قطع الذكر ح عن النهر‏.‏ ‏(‏قوله أو خصيا‏)‏ بفتح الخاء المعجمة فعيل بمعنى مفعول، وهو من سلت خصيتاه وبقي ذكره ح ‏(‏قوله إن ظهر حاله‏)‏ أي إن ظهر قبل الخلوة أن هذا الزوج والخنثى رجل وظهر أن نكاحه صحيح فإن وطأه حينئذ جائز فتكون الخلوة كالوطء، وإن لم يظهر فالنكاح موقوف لا يبيح الوطء فلا تكون خلوته كالوطء فافهم ‏(‏قوله وما في البحر‏)‏ حيث أطلق صحة خلوته ولم يقيد بظهور حاله، وما في الأشباه ستعرفه ‏(‏قوله في النهر‏)‏ عبارته‏:‏ ويجب أن يراد به من ظهر حاله أما المشكل فنكاحه موقوف إلى أن يتبين حاله، ولهذا لا يزوجه وليه من تختنه لأن النكاح الموقوف لا يفيد إباحة النظر كذا في النهاية ا هـ‏.‏ أي فلا يبيح الوطء بالأولى فلا تصح خلوته كالخلوة بالحائض بل أولى لأنه قبل التبيين بمنزلة الأجنبي ثم قال في النهر‏:‏ وأفاد في المبسوط أن يتبين بالبلوغ، فإن ظهرت فيه علامة الرجل وقد زوجه أبوه امرأة حكم بصحة نكاحه من حين عقد الأب، فإن لم يصل إليها أجل كالعنين، وإن زوج رجلا تبين بطلانه، وهذا صريح في عدم صحة خلوته قبل ذلك وبهذا التقدير علمت أن ما نقله في الأشباه عن الأصل‏:‏ لو زوجه أبوه رجلا فوصل إليه جاز وإلا فلا علم لي بذلك؛ أو امرأة فبلغ فوصل إليها جاز وإلا أجل كالعنين ليس على ظاهره، والله الموفق‏.‏ ا هـ‏.‏ أي أن ظاهر ما في الأشباه أنه بمجرد وصول الرجل إليه أي وطئه له أو بوصوله إلى المرأة يصح النكاح ولو قبل البلوغ وظهور علامة فيه، وأن الوطء يحل قبل التبيين، وأن الخلوة به صحيحة، وأنه بعد البلوغ قد تبين حاله وقد لا يتبين مع أنه في المبسوط جزم بتبين حاله بالبلوغ، وأنه قبل التبين يكون نكاحه موقوفا فهو صريح في عدم صحة الخلوة قبل التبين لعدم حل الوطء وفيه نظر، فإن قوله جاز معناه جاز العقد بين بذلك، فقد صرحوا بأن ذلك رافع لإشكاله ولا يلزم منه حل الوطء، وقوله وإلا فلا علم لي بذلك‏:‏ أي إن لم تظهر فيه هذه العلامة لا أحكم بصحة العقد ولا بعدمها بل يتوقف ذلك على ظهور علامة أخرى وقول المبسوط إن يتبين بالبلوغ مبني على الغالب؛ وإلا فقد صرحوا بأنه قد يبقى حاله مشكلا بعده‏.‏ كما إذا حاض من فرج النساء وأمنى من فرج الرجال؛ وقد يتبين حاله قبل البلوغ كأن يبول من أحد الفرجين دون الآخر فتصح خلوته‏.‏ والحاصل أن تقييد صحة الخلوة بتبين حاله ظاهر لعدم حل الوطء قبله ‏(‏قوله لمرض إلخ‏)‏ وكذا السحر، ويسمى المعقود كما سيأتي في بابه عن الوهبانية ‏(‏قوله في ثبوت النسب إلخ‏)‏ الذي حققه في البحر بحثا ثم رآه منقولا عن الخصاف أن الخلوة لم تقم مقام الوطء إلا في حق تكميل المهر ووجوب العدة‏.‏ قال‏:‏ ما سواه فهو من أحكام العقد كالنسب، أي فإنه يثبت وإن لم توجد خلوة أصلا، كما في تزوج مشرقي مغربية أو من أحكام العدة كالبقية‏.‏ والعجب من صاحب النهر حيث تابع أخاه في هذا التحقيق ثم خالفه النظم الآتي‏.‏ وما ذكره في البحر سبقه إليه ابن الشحنة في عقد الفوائد‏.‏ لكنه أفاد أن المطلقة قبل الدخول لو ولدت لأقل من ستة أشهر من حين الطلاق ثبت نسبه للتيقن بأن العلوق قبل الطلاق وأن الطلاق بعد الدخول، ولو ولدته لأكثر لا يثبت لعدم العدة، ولو اختلى بها فطلقها يثبت وإن جاءت به لأكثر من ستة أشهر‏.‏ قال‏:‏ ففي هذه الصورة تكون الخصوصية للخلوة ‏(‏قوله ولو من المجبوب‏)‏ لإمكان إنزاله بالسحاق وسيأتي في باب العنين أنه يثبت نسبه إذا خلا بها ثم فرق بينهما ولو جاءت به لسنتين ‏(‏قوله وفي تأكد المهر‏)‏ أي في خلوة النكاح الصحيح، أما الفاسد فيجب فيه مهر المثل بالوطء لا بالخلوة كما سيذكره المصنف في هذا الباب لحرمة الوطء فيه، فكان كالخلوة بالحائض ‏(‏قوله والعدة‏)‏ وجوبها من أحكام الخلوة سواء كانت صحيحة أم لا ط‏:‏ أي إذا كانت فيه نكاح صحيح، أما الفاسد فتجب فيه العدة بالوطء كما سيأتي ‏(‏قوله في عدتها‏)‏ متعلق بنكاح والأولى تأخيره بعد قوله وحرمة نكاح الأمة ط

‏(‏قوله وحرمة نكاح الأمة‏)‏ أي لو طلق الحرة بعد الخلوة بها لا يصح تزوجه أمة ما دامت الحرة في العدة ولو الطلاق بائنا ‏(‏قوله ومراعاة وقت الطلاق في حقها‏)‏ بيانه أن الموطوءة طلاقها في الحيض بدعي فلا يحل بل يطلقها واحدة في طهر لا وطء فيه وهو أحسن أو ثلاثة متفرقة في ثلاثة أطهار لا وطء فيها وهو حسن، بخلاف غير الموطوءة فإن طلاقها واحدة ولو في الحيض حسن، وإذا كانت المختلى بها كالموطوءة توقف طلاقها بالطهر فلا يحل في مدة الحيض فافهم ‏(‏قوله وكذا في وقوع طلاق بائن آخر إلخ‏)‏ في البزازية‏:‏ والمختار أنه يقع عليها طلاق آخر في عدة الخلوة، وقيل لا ا هـ‏.‏ وفي الذخيرة‏:‏ وأما وقوع طلاق آخر في هذه العدة فقد قيل لا يقع وقيل يقع، وهو أقرب إلى الصواب لأن الأحكام لما اختلفت يجب القول بالوقوع احتياطا، ثم هذا الطلاق يكون رجعيا أو بائنا ذكر شيخ الإسلام أنه يكون بائنا ا هـ‏.‏ ومثله في الوهبانية وشرحها‏.‏ والحاصل أنه إذا خلا بها خلوة صحيحة ثم طلقها طلقة واحدة فلا شبهة في وقوعها، فإذا طلقها في العدة طلقة أخرى فمقتضى كونها مطلقة قبل الدخول أن لا تقع عليها الثانية، لكن لما اختلفت الأحكام في الخلوة في أنها تارة تكون كالوطء وتارة لا تكون جعلناها كالوطء في هذا فقلنا بوقوع الثانية احتياطا لوجودها في العدة، والمطلقة قبل الدخول لا يلحقها طلاق آخر إذا لم تكن معتدة بخلاف هذه‏.‏ والظاهر أن وجه كون الطلاق الثاني بائنا هو الاحتياط أيضا، ولم يتعرضوا للطلاق الأول‏.‏ وأفاد الرحمتي أنه بائن أيضا لأن طلاق قبل الدخول غير موجب للعدة لأن العدة إنما وجبت لجعلنا الخلوة كالوطء احتياطا، فإن الظاهر وجود الوطء في الخلوة الصحيحة ولأن الرجعة حق الزوج وإقراره بأنه طلق قبل الوطء ينفذ عليه فيقع بائنا، وإذا كان الأول لا تعقبه الرجعة يلزم كون الثاني مثله‏.‏ ا هـ‏.‏ ويشير إلى هذا قول الشارح طلاق بائن آخر فإنه يفيد أن الأول بائن أيضا، ويدل عليه ما يأتي قريبا من أنه لا رجعة بعده، وسيأتي التصريح به في باب الرجعة، وقد علمت مما قررناه أن المذكور في الذخيرة هو الطلاق الثاني دون الأول فافهم‏.‏ ثم ظاهر إطلاقهم وقوع البائن أولا وثانيا وإن كان بصريح الطلاق، وطلاق الموطوءة ليس كذلك فيخالف الخلوة الوطء في ذلك‏.‏ وأجاب ح‏:‏ بأن المراد التشبيه من بعض الوجوه وهو أن في كل منهما وقوع طلاق بعد آخر‏.‏ ا هـ‏.‏ وأما الجواب بأن البائن قد يلحق البائن في الموطوء فلا يدفع المخالفة المذكورة فافهم ‏(‏قوله كالغسل‏)‏ أي لا يجب الغسل على واحد منهما بمجرد الخلوة بخلاف الوطء ‏(‏قوله والإحصان‏)‏ فلو زنى بعد الخلوة الصحيحة لا يلزمه الرجم لفقد شرط الإحصان وهو الوطء‏.‏ قال في عقد الفرائد‏:‏ وهذا إن لم يفهم أنه خاص بالرجل فهو ساكت عن ثبوت الإحصان لها بذلك‏.‏ والذي يظهر لي أنه لا فرق بينه وبينها فيه ولم أقف على نقل فيه صريح، والله أعلم‏.‏ قلت‏:‏ وفي البحر ولم يقيموها مقام الوطء في حق الإحصان إن تصادقا على عدم الدخول، وإن أقرا به لزمهما حكمه، وإن أقر به أحدهما صدق في حق نفسه دون صاحبه كما في المبسوط‏.‏ ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله وحرمة البنات‏)‏ أي لم يقيموا الخلو مقام الوطء في ذلك، فلو خلا بزوجته بدون وطء ولا مس بشهوة لم تحرم عليه بناتها، بخلاف الوطء والكلام في الخلوة الصحيحة كما صرح به في التبيين والفتح وغيرهما، فما حرره في عقد الفرائد مما حاصله أن حرمة البنات بالخلوة الصحيحة لا خلاف بين الصاحبين، والخلاف في الفاسدة‏.‏ قال الثاني تحرم وقال محمد لا تحرم فهو ضعيف، ومما ادعاه من عدم الخلاف ممنوع كما بسطه في النهر ‏(‏قوله وحلها للأول‏)‏ أي لا تحل مطلقة الثلاث للزوج الأول بمجرد خلوة الثاني بل لا بد من وطئه لحديث العسيلة ‏(‏قوله والرجعة‏)‏ أي لا يصير مراجعا بالخلوة ولا رجعة له بعد الطلاق الصريح بعد الخلوة بحر‏:‏ أي لوقوع الطلاق بائنا كما قدمناه ‏(‏قوله والميراث‏)‏ أي لو طلقها ومات وهي في عدة الخلوة لا ترث بزازية، ومثله في البحر عن المجتبى‏.‏ وحكى ابن الشحنة في عقد الفرائد قولا آخر أنها ترث وإن تصادقا على عدم الدخول بعد الخلوة‏.‏ قال الرحمتي‏:‏ وعلى هذا أي ما في الشرح لو طلقها في مرضه بعد الخلوة الصحيحة قبل الوطء ومات في عدتها لا ترث، وبه جزم الطواقي فيما كتبه على هذا الشرح، وأقره عليه تلميذه حامد أفندي العمادي مفتي دمشق ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله وتزويجها كالأبكار‏)‏ كان عليه أن يقول كالثيبات ليوافق ما قبله من المعطوفات فإنها من خواص الوطء دون الخلوة، فالمعنى أنها ليست كالوطء في تزويجها كالثيبات بل تزوج كالأبكار أفاده ط ‏(‏قوله على المختار‏)‏ وما في المجتبى من أنها تزوج كما تزوج الثيب ضعيف كما في البحر ‏(‏قوله وغير ذلك‏)‏ أي غير السبعة المذكورة من زيادة أربعة أخرى في النظم المذكور، وهي‏:‏ سقوط الوطء، والفيء، والتكفير، وعدم فساد العبادة‏.‏ وبقي مسألتان أيضا لم يذكرهما لعدم تسليمهما، وهما أن الخلوة لا تكون إجازة النكاح الموقوف عند بعضهم وأن المرأة لا تمنع نفسها للمهر بعدها عندهما‏.‏ أما عند أبي حنيفة فلها المنع بعد حقيقة الوطء كما أفاده في البحر، وزاد في الوهبانية أيضا بقاء عنة العنين، ويمكن دخولها في النظم كما يأتي ‏(‏قوله وغيره‏)‏ بالرفع عطفا على مثل والضمير للوطء أي ومغايرة للوطء في إحدى عشرة مسألة ‏(‏قوله وبهذا العقد تحصيل‏)‏ جملة من مبتدأ وخبر، والعقد بكسر العين شبه الشعر المنظوم بعقد الدر المنظوم ‏(‏قوله تكميل مهر إلخ‏)‏ بيان لصور المماثلة ‏(‏قوله وإعداد‏)‏ بالكسر، والمراد العدة ‏(‏قوله وأربع‏)‏ بالجر عطفا على الأخت ‏(‏قوله الإما‏)‏ جمع أمة، وقصره للضرورة؛ ولو أسقط لام ولقد استغنى عن قصره ‏(‏قوله فراق فيه ترحيل‏)‏ المراد به الطلاق‏.‏ ا هـ‏.‏ ح‏.‏ وأما الترحيل، فهو من ترحل القوم عن المكان‏:‏ انتقلوا‏:‏ أي طلاق فيه نقل الزوجة من بيته أو من عصمته فافهم ‏(‏قوله وأوقعوا فيه‏)‏ أي في الإعداد بمعنى العدة‏.‏ ا هـ‏.‏ ح فالضمير عائد على مذكور وهو الإعداد المذكور في البيت الثاني فافهم ‏(‏قوله إذا لحقا‏)‏ الضمير للتطليق والألف للإطلاق‏.‏ ا هـ‏.‏ ح والمراد بلحاقه وقوعه في العدة بعد طلاق سابق عليه ‏(‏قوله القيل‏)‏ بدل من الأول ح ‏(‏قوله ورجعة‏)‏ أي في صورتين كما قدمناه في قوله والرجعة ‏(‏قوله سقوط وطء‏)‏ أي ما يلزمه فيه بالوطء لا يسقط بالخلوة، فحق الزوجة في القضاء الوطء مرة واحدة، ولا يسقط عنه بالخلوة وكذا العنين إذا اختلى بها لا يسقط عنه الوطء بها، فللزوجة طلب التفريق، وعلى هذا الحل يستغنى عن ذكر بقاء العنة المذكور في الوهبانية، لكن يستغنى به أيضا عن ذكر الفيء فكان الأولى ذكرهما معا أو إسقاطهما معا تأمل قوله كذلك الفيء‏)‏ يعني إن آلى منها ثم وطئها في المدة كان فيئا، وإن خلا بها لا ا هـ‏.‏ ح ‏(‏قوله التكفير‏)‏ يعني إن وطئ في نهار رمضان فعليه الكفارة، وإن خلا بها لا ا هـ‏.‏ ح وفي النهر‏:‏ وعد التكفير هنا مما لا ينبغي، إذ الكلام في الخلوة الصحيحة وصوم الأداء يفسدها كما مر ط ‏(‏قوله ما فسدت عبادة‏)‏ ما نافية، يعني إن وطئها في عبادة يفسدها الوطء فسدت وإن خلا بها لا‏.‏ ا هـ‏.‏ ح‏.‏ ويرد عليه ما ورد على سابقه، فإن ما يفسد بالوطء كالإحرام والصوم والصلاة والاعتكاف والمنذور يفسد الخلوة والكلام في الصحيحة، إلا أن يمثل بما لا يفسد الخلوة على أحد القولين كصوم غير الأداء وصلاة النافلة تأمل‏.‏ والحاصل أنه ينبغي إسقاط التكفير وفساد العبادة وزيادة فقد العنة، فتصير الأحكام التي خالفت الخلوة فيها الوطء عشرة، وقد نظمتها في بيتين مقتصرا عليها للعلم بأن ما سواها لا يخالف فيها الخلوة الوطء فقلت وخلوته كالوطء في غير عشرة مطالبة بالوطء إحصان تحليل وفيء وإرث رجعة فقد عنة وتحريم بنت عقد بكر وتغسيل

‏(‏قوله فقالت بعد الدخول‏)‏ يطلق الدخول على الوطء وعلى الخلوة المجردة، والمتبادر منه الأول، والمراد هنا الاختلاف في الخلوة مع الوطء، أو في الخلوة المجردة لا في الوطء مع الاتفاق على الخلوة لأن الخلوة مؤكدة لتمام المهر فلو كان الاختلاف بينهما في الوطء مع الاتفاق على الخلوة لم تظهر ثمرة للاختلاف ‏(‏قوله فالقول لها لإنكارها سقوط نصف المهر‏)‏ كذا في القنية للزاهدي، ونظمه ابن وهبان وقال في شرحه إنه تتبع هذا الفرع فما ظفر به ولا وجد ما يناقضه ووجهه ماش على القواعد لأن القول للمنكر‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ رأيته في حاوي الزاهدي أيضا، وحكى فيه قولين، فذكر ما مر معزيا إلى المحيط وكتاب آخر، ثم عزا إلى الأسرار أن القول قوله لأنه ينكر وجوب الزيادة على النصف‏.‏ ا هـ‏.‏ ويظهر لي أرجحية القول الأول ولذا جزم به المصنف وذلك أن المهر يجب بنفس العقد والدخول أو الموت مؤكد له والطلاق قبلهما منصف له فسبب وجوب الكل متحقق والمصنف له عارض، والمرأة تنكر العارض وتتمسك بالسبب المحقق الموجب للكل ولذا تثبت لها المطالبة بتمام المهر قبل الدخول، ولا يعود نصف المهر المقبوض إلى ملكه بالطلاق قبل الدخول إلا بالقضاء أو الرضا ولا ينفذ تصرفه فيه قبل ذلك وينفذ تصرف المرأة فيه والزوج وإن أنكر الزيادة على النصف لكنه مقر بسببها، كما لو أقر بالغصب وادعى الرد وكذبه المالك فدعواه الرد إنكار للضمان بعد الإقرار بسببه فلا يقبل تأمل ‏(‏قوله وإن أنكر الوطء‏)‏ كذا في كثير من النسخ، وكان المناسب أن يقول وإن أنكر الدخول لما قررناه من أن الاختلاف بينهما ليس في الوطء مع الاتفاق على الخلوة، ليكون إشارة إلى رد ما قاله في الأسرار‏:‏ أي أن إنكاره لا يعتبر لأنه في الحقيقة مدع لسقوط النصف بالعارض على السبب الموجب للكل فكان إنكارها هو المعتبر‏.‏ وفي بعض النسخ وإن أنكرت بالتاء، والمعنى أن القول لها وإن أنكرت أنه لم يطأها في هذا الدخول الذي ادعته، لكن الأولى أن يقول وإن اعترفت بعدم الوطء لأنه لم يدع الوطء حتى يقابل بإنكارها له ‏(‏قوله إنما توطأ كرها‏)‏ لأنها تستحي بالطبع، فلم تكن بالامتناع مختارة لعدم تأكد المهر، بخلاف الثيب لأن امتناعها يدل على اختيارها لعدم تأكد المهر قوله كما بحثه الطرسوسي‏)‏ أي في أنفع الوسائل والبحث في التفصيل المذكور، فإن الطرسوسي نقل أولا عن الذخيرة إذا خلا بها ولم تمكنه من نفسها اختلف المتأخرون فيه قال‏:‏ وفي طلاق النوازل عليه نصف المهر، ثم ذكر هذا التفصيل وقال قلته على وجه التفقه ولم أظفر فيه بنقل‏.‏ والظاهر أنه أراد به التوفيق بين القولين، وذكر أيضا أن هذا إذا صدقته في ذلك، فلو كذبته فالقول قولها بيمينها لأنه منكر ‏(‏قوله وأقره المصنف‏)‏ أي تبعا لشيخه صاحب البحر

‏(‏قوله فخلا بها‏)‏ أي خلوة صحيحة لأنها المتبادر من لفظ الخلوة‏.‏ ا هـ‏.‏ ح‏.‏ أي في قول الحالف إن خلوت بك فيراد بها الخالية عما يمنعها أو يفسدها مما مر، والمراد ما يفسدها من غير التعليق، لما مر عن البحر من أن هذا التعليق مفسد لها، فهو نظير قولهم، الخلوة الصحيحة في النكاح الفاسد كالخلوة الفاسدة في النكاح الصحيح مع أنها في النكاح الفاسد فاسدة كما ذكره في البحر، فالمراد بالصحيحة فيه الخالية عما يفسدها سوى فساد النكاح فافهم‏.‏ ‏(‏قوله بائنا‏)‏ لتصريحهم بأن الطلاق الواقع بعد الخلوة الصحيحة يكون بائنا منح‏.‏ أي فهنا أولى لعدم صحتها فإنها لا تماثل الوطء إلا في وجوب العدة ط ‏(‏قوله لوجود الشرط‏)‏ علة لطلقت، وأما علة كونه بائنا فهي ما قدمناه عن المنح أفاده ح‏.‏ ‏(‏قوله ووجب نصف المهر‏)‏ في بعض النسخ بعد هذه الزيادة وهي لعدم الخلوة الممكنة من الوطء‏.‏ ا هـ‏.‏ أي لأنها بانت بمجرد الخلوة فكان غير متمكن من الوطء شرعا ‏(‏قوله ولا عدة عليهما‏)‏ قال في البحر وسيأتي وجوبها في الخلوة الفاسدة على الصحيح فتجب العدة في هذه الصورة احتياطا‏.‏ ا هـ‏.‏ واعترضه الخير الرملي بقوله كيف القطع بوجوبها مع مصادمته للنقل، على أن هذه مطلقة قبل الدخول فهي أجنبية والخلوة بالأجنبية لا توجب العدة فليست من قسم الخلوة الصحيحة ولا الفاسدة فتأمل‏.‏ وانظر إلى قولهم إنما تقام مقام الوطء إذا تحقق التسليم‏.‏ ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ التسليم منها موجود ولكن عاقه مانع من جهته وهو التعليق كالعنين، وكما لو دخل عليها فأحرم بالحج أو بالصلاة، وكونها خلوة بأجنبية ممنوع لأن الخلوة شرط الطلاق، وإنما يقع بعد وجود شرطه، كما لو قال لأجنبية إن تزوجتك فأنت طالق، فوقوع الطلاق دليل تحقق الخلوة، إذ لولاها لم يقع غير أنه وجد بعد تحققها مانع من جهته كما ذكرنا، وتصريحهم بوجوب العدة بالخلوة الفاسدة على الصحيح شامل لهذه الصورة فقول البزازية لا عدة عليها مبني على خلاف الصحيح فهو مصادمة نقل بنقل أصح منه فافهم

‏(‏قوله وتجب العدة‏)‏ ظاهره الوجوب قضاء وديانة‏.‏ وفي الفتح قال العتابي‏:‏ تكلم مشايخنا في العدة الواجبة بالخلوة الصحيحة أنها واجبة ظاهرا أو حقيقة، فقيل لو تزوجت وهي متيقنة بعدم الدخول حل لها ديانة لا قضاء ‏(‏قوله في الكل إلخ‏)‏ هذا في النكاح الصحيح أما النكاح الفاسد لا تجب العدة في الخلوة فيه بل بحقيقة الدخول فتح ‏(‏قوله لتوهم الشغل‏)‏ أي شغل الرحم نظرا إلى التمكن الحقيقي، وكذا في المجبوب لقيام احتمال الشغل بالسحق وهي حق الشرع وحق الولد، ولذا لا تسقط لو أسقطاها، ولا يحل لها الخروج ولو أذن لها الزوج، وتتداخل العدتان ولا يتداخل حق العبد فتح، وتمامه في المعراج ‏(‏قوله واختاره التمرتاشي إلخ‏)‏ وجزم به في البدائع‏.‏ قال في الفتح‏:‏ ويؤيد ما ذكره العتابي ‏(‏قوله تجب العدة‏)‏ لثبوت التمكن حقيقة فتح ‏(‏قوله كصغر ومرض مدنف‏)‏ قال في الفتح‏:‏ الأوجه على هذا القول أن يخص الصغر بغير القادر والمرض بالمدنف لثبوت التمكن حقيقة في غيرهما‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ ونص على التقييد بالمدنف في جامع الفصولين‏.‏ وفي القاموس‏:‏ دنف المريض كفرح ثقل ‏(‏قوله لأنه نص محمد‏)‏ أي في كتابه الجامع الصغير الذي روى مسائله عن أبي يوسف عن الإمام صاحب المذهب ‏(‏قوله قاله المصنف‏)‏ أي تبعا لشيخه في البحر، وأقره في النهر والشرنبلالية ‏(‏قوله الموت أيضا‏)‏ أي كما أن الخلوة كالوطء فيهما، والمراد الموت قبل الدخول‏:‏ أي موت الرجل بالنسبة للعدة، وموت أيهما كان بالنسبة للمهر كما أفاده ح ‏(‏قوله في حق العدة والمهر‏)‏ أي إذا مات عنها لزمها عدة الوفاة واستحقت جميع المهر كالموطوءة ‏(‏قوله فقط‏)‏ هو معنى قول المجتبى وفيما سواه كالعدم‏.‏ قلت‏:‏ ولا يقال إنه يعطى حكمه أيضا في الإرث لأن الإرث من أحكام العقد فلذا تحقق قبل الخلوة الخلوة التي هي دون الوطء فافهم ‏(‏قوله حلت ببنتها‏)‏ أي كما تحل بعد الخلوة الصحيحة، فلا تحرم إلا بحقيقة الوطء على ما مر‏.‏

‏(‏قوله فوهبته له‏)‏ ذكر الضمير لأن الألف مذكر لا يجوز تأنيثه كما في ط عن المصباح، وكذا لو وهبت نصفه فتح ‏(‏قوله قبل الوطء‏)‏ أي وخلوة نهر، وهي وطء حكما كما مر ‏(‏قوله لعدم تعين النقود في العقود‏)‏ ولذا لو أشار في النكاح إلى دراهم كان له أن يمسكها ويدفع مثلها جنسا ونوعا وقدرا وصفة؛ ولو لم تهب شيئا وطلقت قبل الدخول كان لها إمساك المقبوض ودفع غيره ولذا تزكي الكل وتمامه في النهر‏.‏ والحاصل أنه لم يصل إليه بالهبة عين ما يستحقه بالطلاق قبل الدخول وهو نصف المهر منح ‏(‏قوله أو قبضت نصفه‏)‏ احتراز عما لو قبضت أكثر من النصف فإنه ترد عليه ما زاد على النصف، بخلاف ما لو قبضت الأقل ووهبته الباقي فهو معلوم بالأولى بحر أي لا يرجع عليها بشيء ‏(‏قوله في الصورة الأولى‏)‏ الأنسب أن يقول في الصورتين فيكون قوله أو الباقي إشارة إلى أن هبة الألف ليس بقيد في الثانية كما نص عليه في البحر‏.‏ قال في النهر‏:‏ ومعنى هبة الألف بعد قبض النصف أنها وهبت له المقبوض وغيره ‏(‏قوله أو وهبت عرض المهر‏)‏ أشار إلى أنه لم يتغيب، إذ لو وهبته بعدما تغيب فاحشا يرجع بنصف قيمته يوم قبضت لأنه صار كأنها وهبته عينا أخرى، أما العيب اليسير فكالعدم لما سيأتي أنه في المهر متحمل، وقيد بالهبة لأنها لو باعته منه يرجع بالنصف‏:‏ أي نصف قيمته لا نصف الثمن المدفوع فيما يظهر، ولو وهبته أقل من نصفه ترد ما زاد على النصف، ولو وهبته الأكثر أو النصف فلا رجوع له بحر ‏(‏قوله أو في الذمة‏)‏ أشار إلى أنه لا فرق بين العرض المعين وغيره، وهو من خصوص النكاح، فإن العرض فيه يثبت في الذمة لأن المال فيه ليس بمقصود فيتسامح فيه، بخلاف البيع بحر ‏(‏قوله لحصول المقصود‏)‏ لأنه وصل إليه عين ما يستحقه بالطلاق قبل الدخول لتعينه في الفسخ كتعينه في العقد بدليل أنه ليس لواحد منهما دفع بدله، حتى لو تغيب فاحشا فوهبته له رجع بنصف قيمته كما مر نهر‏.‏

‏[‏تتمة‏]‏

حكم الموزون غير المعين وهو ما كان في الذمة حكم النقد، أما المعين منه فكالعرض‏.‏ واختلف في التبر والنقرة من الذهب والفضة، ففي رواية كالعرض، وفي أخرى كالمضروب، كذا في البدائع نهر،

‏[‏تنبيه‏]‏

قال في البحر‏:‏ وقد ظهر لي أن هذه المسألة على ستين وجها لأن المهر إما ذهب أو فضة أو مثلي غيرهما أو قيمي، فالأول على عشرين وجها لأن الموهوب إما الكل أو النصف، وكل منهما إما أن يكون قبل القبض أو بعده، أو بعد قبض النصف أو أقل منه أو أكثر فهي عشرة، وكل منها إما أن يكون مضروبا أو تبرا فهي عشرون، والعشرة الأولى في المثلي، وكل منهما إما أن يكون معينا أو لا، وكذا في القيمي، والأحكام مذكورة ا هـ‏.‏ وتبعه في النهر‏.‏ قلت‏:‏ ويزاد مثلها فتصير مائة وعشرين، بأن يقال إن الموهوب إما الكل أو النصف أو الأكثر من النصف أو الأقل‏.‏ فهي أربعة تضرب في الخمسة المارة تبلغ عشرين، وكل منهما إما أن يكون مضروبا أو تبرا فهي أربعون وكذا في كل من المثلي والقيمي أربعون، وقد مر حكم هبة الأكثر من النصف أو الأقل

‏(‏قوله فإن وفى‏)‏ بتشديد الفاء ماضي يوفي توفية لا بالتخفيف من وفى يفي وفاء بقرينة قوله وإلا يوف أفاده ح ‏(‏قوله وأقام بها‏)‏ إنما ذكر التوفية في الأولى دون هذه لأنه في الأولى جعل المسمى مالا وغير مال وهو ما شرطه لها ووعدها به من عدم إخراجها أو عدم التزوج عليها، أما هنا فالمسمى مال فقط ردد فيه بين القليل على تقدير والكثير على تقدير كما أشار إليه الشارح، فليس هنا في المسمى وعد بشيء ليناسبه التعبير بالتوفية، يوضحه أنه قد يردد فيه بين كونها ثيبا أو بكرا كما يأتي فافهم ‏(‏قوله الأولى إلخ‏)‏ ضابطها أن يسمي لها قدرا ومهر مثلها أكثر منه ويشترط منفعة لها أو لأبيها أو لذي رحم محرم منها وكانت المنفعة مباحة الانتفاع متوقفة على فعل الزوج لا حاصلة بمجرد العقد ولم يشترط عليها رد شيء له، وذلك كأن تزوجها بألف على أن لا يخرجها من البلد، أو على أن يكرمها أو يهدي لها هدية، أو على أن يزوج أباها ابنته، أو على أن يعتق أخاها، أو على أن يطلق ضرتها، فلو المنفعة لأجنبي ولم يوف فليس لها إلا المسمى لأنها ليست منفعة مقصودة لأحد المتعاقدين، ومثله الأولى لو شرط ما يضرها كالتزوج عليها، وكذا لو كان المسمى مهر المثل أو أكثر منه؛ ولو كان المشروط غير مباح كخمر وخنزير، فلو المسمى عشرة فأكثر وجب لها وبطل المشروط ولا يكمل مهر المثل لأن المسلم لا ينتفع بالحرام فلا يجب عوض بفواته؛ ولو تزوجها على ألف وعتق أخيها أو طلاق ضرتها بلفظ المصدر لا المضارع عتق الأخ وطلقت الضرة بنفس العقد طلقة رجعية لمقابلتها بغير متقوم وهو البضع وللزوجة المسمى فقط والولاء له إلا إذا قال وعتق أخيها عنها فهو لها، ولو تزوجها على ألف وعلى أن يطلق امرأته فلانة، وعلى أن ترد‏.‏ عليه عبدا ينقسم الألف على مهر مثلها، وعلى قيمة العبد؛ فإن كانا سواء صار نصف الألف ثمنا للعبد والنصف صداقا فإذا طلقها قبل الدخول فلها نصف ذلك وإن بعده نظر، وإن كان مهر مثلها خمسمائة أو أقل فليس لها إلا ذلك وإن أكثر فإن وفى بالشرط فكذلك وإلا فمهر المثل، وتمامه في المحيط والفتح عن المبسوط وفي اشتراط الكرامة والهدية كلام سيأتي‏.‏ وحاصل المسألة على وجوه لأن الشرط إما نافع لها أو لأجنبي أو ضار، وكل إما حاصل بمجرد النكاح أو متوقف على فعل الزوج، وعلى كل من الستة إما أن يكون مهر المثل أكثر من المسمى أو أقل أو مساويا، وكل إما أن يكون قبل الدخول أو بعده، وكل إما أن يباح الانتفاع بالشرط أو لا، وكل إما أن يشترط عليها رد شيء أو لا، وكل إما أن يحصل الوفاء بالشرط أو لا، فهي مائتان وثمانية وثمانون هذا خلاصة ما في البحر ‏(‏قوله والثاني إلخ‏)‏ قال في الفتح‏:‏ وأما الثانية فكأن يتزوجها على ألف إن أقام بها أو أن لا يتسرى عليها أو أن يطلق ضرتها أو إن كانت مولاة أو إن كانت أعجمية أو ثيبا وعلى ألفين إن كان أضدادها ‏(‏قوله بفوات النفع‏)‏ الباء للسببية لأنه في الأولى سمى لها مالها فيه نفع وهو عدم إخراجها وعدم التزوج عليها ونحوه، فإذا وفى فلها المسمى لأنه صلح مهرا وقد تم رضاها به، وعند فواته ينعدم رضاها بالمسمى فيكمل مهر مثلها، وفي الثانية سمى تسميتين ثانيتهما غير صحيحة للجهالة كما يأتي فوجب فيه مهر المثل ‏(‏قوله في المسألة الأخيرة‏)‏ قيد في قوله ولا يزاد على ألفين فقط ح‏.‏ وفي بعض النسخ في الصورة الثانية ذات التقديرين‏.‏ ‏(‏قوله ولا ينقص عن ألف‏)‏ أي في المسألتين ‏(‏قوله لإنفاقهما على ذلك‏)‏ أي لو زاد مهر مثلها في المسألة الأخيرة على ألفين ليس لها أكثر من ألفين لأنها رضيت معه بهما لتردد يده لها بين الألف والألفين، بخلاف المسألة الأولى، فإنه لو زاد على ألف لها مهر المثل بالغا ما بلغ لأنها لم ترض بالألف وحده بل مع الوصف النافع ولم يجعل لها، ولو نقص عن ألف في المسألتين فلها الألف لأنه رضي به ‏(‏قوله لسقوط الشرط‏)‏ لأنه إذا لم يف يجب تمام مهر المثل ومهر المثل لا يثبت في الطلاق قبل الدخول فسقط اعتباره، فلم يبق إلا المسمى فينتصف بدائع ‏(‏قوله وقالا الشرطان صحيحان‏)‏ أي في المسألة الأخيرة‏.‏ قال في الهداية‏:‏ حتى كان لها الألف إن أقام بها والألفان إن أخرجها‏.‏ وقال زفر الشرطان فاسدان ولها مهر مثلها لا ينقص من الألف ولا يزاد على ألفين‏.‏ وأصل المسألة في الإجارات في قوله إن خطته اليوم فلك درهم وإن خطه غدا فلك نصف درهم ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله في الأصح‏)‏ مقابله ما في نوادر ابن سماعة عن محمد أنه على خلاف، وضعفه في البحر ‏(‏قوله لقلة الجهالة‏)‏ جواب عما يرد على قول الإمام حيث أفسد الشرط الثاني في المسألة المتقدمة، وهي ما إذا تزوجها على ألف إن أقام بها وألفين إن أخرجها وفي هذه الصورة صحح الشرطين مع أن الترديد موجود في الصورتين‏.‏ وأجاب في الغاية بأنه في المتقدمة دخلت المخاطرة على التسمية الثانية لأن الزوج لا يعرف هل يخرجها أو لا، أما هنا فالمرأة على صفة واحدة من الحسن أو القبح وجهالة الزوج بصفتها لا توجب خطرا ورده الزيلعي بأن من صور المسألة المتقدمة ما لو تزوجها على ألفين إن كانت حرة أو إن كانت له امرأة وعلى ألف إن كانت مولاة أو لم تكن له امرأة مع أنه لا مخاطرة ولكن جهل الحال‏.‏ وأجاب في البحر بأن المرأة وإن كانت في الكل على صفة واحدة لكن الجهالة قوية في الحرية وعدمها لأنها ليست أمرا مشاهدا، ولذا لو وقع التنازع احتيج إلى إثباتها فكان فيها مخاطرة معنى، بخلاف الجمال والقبح فإنه أمر مشاهد فجهالته يسيرة لزوالها بلا مشقة‏.‏ واعترضه في النهر بأنه على هذا ينبغي الصحة فيما لو تزوجها على ألفين إن كانت له امرأة وعلى ألف إن لم تكن لأن النكاح يثبت بالتسامع فلا يحتاج إلى إثبات عند المنازعة‏.‏ قلت‏:‏ ولا يخفى ما فيه، فإن إثباته بالتسامع إنما هو عند الاحتياج إلى إثباته على أنه قد تكون له امرأة غائبة في بلدة أخرى لا يعلم بها أحد بخلاف الجمال والقبح‏.‏ فلذا اتبع الشارح ما في البحر ولم يلتفت لما في النهر قوله بخلاف ما لو ردد إلخ‏)‏ هذا أيضا من صورة المسألة المتقدمة التي ذكر أنها مخالفة لمسألة الترديد للقبح والجمال فلا حاجة إلى إعادته‏.‏ والحاصل أن ترديد المهر بين القلة والكثرة إن وجد فيه شرط الأقل لزمه الأقل وإلا فلا يلزمه الأكثر بل مهر المثل، خلافا لهما إلا في مسألة القبح والجمال فإنه يجب المسمى في أي شرط وجد اتفاقا، والفرق للإمام ما مر ‏(‏قوله ولو شرط إلخ‏)‏ هذه مسألة استطرادية ليست من جنس ما قبلها، ومناسبتها تعليق المسمى على وصف مرغوب له ‏(‏قوله لزمه الكل‏)‏ لأن المهر إنما شرع لمجرد الاستمتاع دون البكارة ح عن مجمع الأنهر ‏(‏قوله ورجحه في البزازية‏)‏ أقول‏:‏ عبارتها تزوجها على أنها بكر فإذا هي ليست كذلك يجب المهر حملا لأمرها على الصلاح بأن زالت بوثبة فإن تزوجها بأزيد من مهر مثلها على أنها بكر فإذا هي غير بكر لا تجب الزيادة، والتوفيق واضح للمتأمل‏.‏ ا هـ‏.‏ ووجه التوفيق ما ذكره في العمادية عن فوائد المحيط في تعليل المسألة الثانية أنه قابل الزيادة بما هو مرغوب وقد فات فلا يجب ما قوبل به، وأنت خبير بأن كلام البزازية ليس فيه ترجيح للزوم الكل مطلقا بل فيه ترجيح للتفصيل، والفرق بين التزوج بمهر المثل وبأزيد منه، نعم قال في البزازية بعد ذلك‏:‏ وإن أعطاها زيادة على المعجل على أنها بكر فإذا هي ثيب قيل ترد الزائد‏.‏ وعلى قياس مختار مشايخ بخارى فيما إذا أعطاها المال الكثير بجهة المعجل على أن يجهزوها بجهاز عظيم ولم تأت به رجع بما زاد على معجل مثلها، وكذا أفتى أئمة خوارزم ينبغي أن يرجع الزيادة، ولكن صرح في فوائد الإمام ظهير الدين أنه لا يرجع في كلتا الصورتين ا هـ‏.‏ أي في صورة الزيادة على مهر المثل وصورة الزيادة على المعجل كما يعلم من مراجعة الفصول العمادية، فقول البزازية تبعا للعمادية ولكن صرح إلخ يفيد ترجيح عدم الرجوع، وأنه يلزم كل المهر ولذا نظم المسألة في الوهبانية وعبر عن عدم وجوب الزيادة بقيل، فأفاد أيضا ترجيح لزوم الكل كما هو مقتضى إطلاق صاحب الدرر والوقاية والملتقى

‏(‏قوله ولو تزوجها إلخ‏)‏ حاصل هذه المسألة أن يسمي شيئين مختلفي القيمة اتحد الجنس أو اختلف نهر ‏(‏قوله أو الألفين‏)‏ لا فائدة في ذكره بعد الألف للعلم قطعا بأن الألف غير قيد، فالأولى قول البحر‏:‏ أو على هذا الألف أو الألفين، فهو مثال آخر مثل الذي بعده مما الاختلاف فيه قيمة مع اتحاد الجنس، ويمكن عطف قوله أو الألفين على مجموع قوله على هذا العبد أو على هذا الألفين بأن يعطف على كل واحد بانفراده كأن يقول الزوج تزوجتك على هذا العبد أو هذين الألفين أو يقول على هذا الألف أو هذين الألفين تأمل ‏(‏قوله أو على أحد هذين‏)‏ أي أنه لا فرق بين كلمة أو ولفظ أحدهما فإن الحكم فيه كذلك كما صرح به في المحيط بحر ‏(‏قوله وأحدهما أوكس‏)‏ الجملة في موضع الحال في القاموس الوكس كالوعد‏:‏ النقص والتنقيص؛ لازم ومتعد ا هـ‏.‏ وقيد به لأنهما لو تساويا قيمة صحت التسمية اتفاقا بحر عن الفتح‏.‏ وقال قبله، لو كانا سواء فلا تحكيم ولها الخيار في أخذ أيهما شاءت‏.‏ ‏(‏قوله حكم مهر المثل‏)‏ هذا قوله وعندهما لها الأقل والمتون على الأول، ورجح في التحرير قولهما، والخلاف مبني على أن مهر المثل أصل عنده والمسمى خلف عنه إن صحت التسمية وقد فسدت هنا للجهالة فيصار إلى الأصل‏.‏ وعندهما بالعكس، ومحله إذا لم يصرح بالخيار لها أو له، فلو قال على أنها بالخيار تأخذ أيهما شاءت، أو على أني بالخيار أعطيت أيهما شئت فإنه يصح اتفاقا لانتفاء المنازعة، وقيد بالنكاح لأن الخلع على أحد شيئين مختلفين أو الإعتاق عليه يوجب الأقل اتفاقا لأنه ليس له موجب أصلي يصار إليه عند فساد التسمية فوجب الأقل، وكذا في الإقرار، وتمامه في البحر ‏(‏قوله فلها الأرفع‏)‏ لأنها رضيت بالحط هداية ‏(‏قوله فلها الأوكس‏)‏ لأن الزوج رضي بالزيادة هداية ‏(‏قوله وإلا‏)‏ أي بأن كان بين الأرفع والأوكس ‏(‏قوله لأنها الأصل‏)‏ أي في الطلاق قبل الدخول، كما أن الأصل مهر المثل قبل الطلاق بحر ‏(‏قوله وجبت المتعة‏)‏ أشار به إلى أن ما وقع في الدرر تبعا للوقاية والهداية من أنه يجب نصف الأوكس اتفاقا مبني على الغالب أن المتعة لا تزيد على نصف الأوكس كما علل به في الهداية، حتى لو زادت وجبت كما صرح به في الخانية والدراية‏.‏ وقال في الفتح‏:‏ التحقيق أن المحكم المتعة أفاد أنها لو كانت أزيد من نصف الأعلى لا يزاد على نصفه لرضاها به رحمتي

‏(‏قوله ولو تزوجها على فرس إلخ‏)‏ شروع في مسألة أخرى موضوعها أنه تزوجها على ما هو معلوم الجنس دون الوصف كما في الهداية، وقوله فالواجب الوسط أو قيمته يفيد صحة التسمية لأن الجنس المعلوم مشتمل على الجيد والرديء والوسط ذو حظ منهما، بخلاف مجهول الجنس لأنه لا وسط له لاختلاف معاني الأجناس، وإنما تخير الزوج بين دفع الوسط أو قيمته لأن الوسط لا يعرف إلا بالقيمة فصارت أصلا في حق الإيفاء، وقيد بالمبهم لأنه في المعين بإشارة كهذا العبد أو الفرس يثبت الملك لها بمجرد القبول إن كان مملوكا له وإلا فلها أن تأخذ الزوج بشرائه لها، فإن عجز لزمه قيمته وكذا بإضافة إلى نفسه كعبدي، فلا تجبر على قبول القيمة لأن الإضافة إلى نفسه من أسباب التعريف كالإشارة لكن في هذا إذا كان له أعبد ثبت ملكها في واحد منهم وسط وعليه تعيينه، وقوله في البحر إنه يتوقف ملكها له على تعيينه غير صحيح لأنه يلزم كون الإضافة كالإبهام، فإنه في الإبهام لو عين لها وسطا أجبرت على قبوله، وتمامه في النهر ‏(‏قوله في كل جنس له وسط‏)‏ قصد بهذا التعميم أن هذا الحكم لا يخص الفرس والعبد وما عطف عليهما، بل يعم كل جنس له وسط معلوم ح‏.‏ ‏(‏قوله وكل ما لم يجز السلم فيه إلخ‏)‏ فإذا وصف الثوب كهروي خير الزوج بين دفع الوسط أو قيمته كما مر، وكذا لو بالغ في وصفه، بأن قال طوله كذا في ظاهر الرواية، نعم لو ذكر الأجل مع هذه المبالغة كان لها أن لا تقبل القيمة لأن صحة السلم في الثياب موقوفة على ذكر الأجل، وفي المكيل والموزون إذا ذكر صفته كجيدة خالية من الشعير صعيدية أو بحرية يتعين المسمى، وإن لم يذكر الأجل لأن الموصوف فيها يثبت في الذمة وإن لم يكن مؤجلا كما في النهر والبحر؛ فمعنى كون الخيار للمرأة أن لها أن لا تقبل القيمة إذا أراد إجبارها عليها لا بمعنى أن لها أن تجبره على القيمة إذا أراد دفع العين لأنه إذا صح السلم تعين حقها في العين هذا وفي الفتح التصريح بأن قول الهداية في ظاهر الرواية احترازا عما روي عن أبي حنيفة أن الزوج يجبر على دفع عين الوسط، وهو قول زفر‏:‏ وعن قول أبي يوسف أنه لو ذكر الأجل مع المبالغة في وصف الثوب بالطول والعرض والرقة تعين الثوب، وذكر مثله في المبسوط، ثم رجح رواية زفر وصرح في المجمع بأنها الأصح، وكذا في درر البحار وأقره في غرر الأذكار وابن مالك‏.‏ ثم لا يخفى أنه وإن لم يتعين فلا بد في عين الوسط أو قيمته من اعتبار الأوصاف التي ذكرها الزوج ‏(‏قوله وكذا الحكم في كل حيوان إلخ‏)‏ فذكر الفرس ليس قيدا؛ ولو قال أولا ولو تزوجها على معلوم جنس وجب الوسط أو قيمته لمكان أخصر وأشمل فإنه يعم نحو العبد والثوب الهروي أفاده ح ‏(‏قوله هو عند الفقهاء إلخ‏)‏ أما عند المناطقة فهو المقول على كثيرين مختلفين في الحقائق في ما هو‏.‏ والنوع المقول على كثيرين مختلفين في العدد ‏(‏قوله مختلفين في الأحكام‏)‏ كإنسان فإنه مقول على الذكر والأنثى، وأحكامهما مختلفة‏.‏ قال في البحر‏:‏ ولا شك أن الثوب تحته الكتان والقطن والحرير والأحكام مختلفة فإن الثوب الحرير لا يحل لبسه وغيره يحل، فهو جنس عندهم، وكذا الحيوان تحته الفرس والحمار، وأما الدار فتحتها ما يختلف اختلافا فاحشا بالبلدان والمحال والسعة والضيق وكثرة المرافق وقلتها ‏(‏قوله متفقين فيها‏)‏ أي في الأحكام مثل له الأصوليون في بحث الخاص بالرجل‏.‏ وأورد عليهم أنه يشمل الحر والعبد والمرأة والعاقل والمجنون وأحكامهم المختلفة‏.‏ فأجابوا بأن اختلاف الأحكام بالعرض لا بالأصالة بخلاف الذكر والأنثى فإن اختلاف أحكامهما بالأصالة بحر‏.‏

‏[‏تنبيه‏]‏

علم مما ذكرنا أن نحو الحيوان والدابة والمملوك والثوب جنس‏.‏ وأن نحو الفرس والحمار والعبد والثوب الهروي أو الكتان أو القطن نوع‏.‏ وأن الذي تصح تسميته ويجب فيه الوسط أو قيمته الثاني، فكان على المصنف أن يقول وكذا الحكم في كل حيوان ذكر نوعه دون وصفه كما قال في متن المختار‏:‏ زوجها على حيوان فإن سمى نوعه كالفرس جاز، وإن لم يصفه‏.‏ وقال في شرحه الاختيار‏:‏ ثم الجهالة أنواع‏:‏ جهالة النوع والوصف كقوله ثوب أو دابة أو دار فلا تصح التسمية هذه ومنها ما هو معلوم النوع مجهول الصفة كقوله عبد أو فرس أو بقرة أو شاة أو ثوب هروي فإنه تصح التسمية ويجب الوسط إلخ فقد جعل الدابة والثوب معلوم الجنس مجهول النوع والوصف، وجعل العبد والفرس والثوب الهروي معلوم الجنس والنوع مجهول الوصف‏.‏ وهذا موافق لما مر‏.‏ في تعريف الجنس والنوع عند النوع عند الفقهاء‏.‏ فإن قلت‏:‏ قال في الهداية‏.‏ معنى هذه المسألة أن يسمي جنس الحيوان دون الوصف بأن تزوجها على فرس أو حمار‏.‏ أما إذا لم يسم الجنس بأن تزوجها على دابة لا تجوز التسمية ويجب مهر المثل‏.‏ ا هـ‏.‏ فقد جعل الفرس والحمار جنسا‏.‏ قلت‏:‏ أراد بالجنس النوع كما صرح به في غاية البيان، ولذا قابله بالوصف‏.‏ وأما قول البحر‏:‏ لا حاجة إلى حمل الجنس على النوع لأن الجنس عند الفقهاء هو المقول على كثيرين إلخ ففيه أنه لا يصح حمل الجنس في كلام الهداية على الجنس الفقهي كما لا يخفى، بل يتعين حمله على النوع، وكذا قال في الهداية؛ ولو سمى جنسا بأن قال هروي تصح التسمية ويخير الزوج فقد سمى الهروي جنسا وليس هو جنسا بالمعنى المار، ولو تبع المصنف الهداية فقال ذكر جنسه بدون وصفه بدل قوله دون نوعه لصح كلامه، بأن يراد بالجنس النوع لمقابلته له بالوصف‏.‏ أما مع مقابلته بالنوع فلا يصح هذا ما ظهر لي ‏(‏قوله بخلاف مجهول الجنس‏)‏ أي ما ذكر جنسه بلا تقييد بنوع كثوب ودابة فإنه لا تصح تسميته، فلا يجب الوسط أو قيمته بل يجب مهر المثل‏.‏